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论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分

殷 武

西北政法学院 西安 710063


目录

摘要
关键词
一、 前言
二、 缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
三、 缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
四、 缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
五、 缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合
六、 结语


[摘 要] 缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。 缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约责任与侵权责任竟合的问题，《合同法》第122条赋予了当事人请求选择权，才使得将民法上侵权责任、缔约过失责任、违约责任在合同法层面上有了比较的可能与必要。本文在分析三种责任共同点的基础上，试图从三种责任所保护的利益、责任性质、违反的义务、责任产生的时间、承担责任的主体、归责原则、 构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免（减轻）责事由等十一个方面对缔约过失责任与违约责任进行区别，为从本质上认识这三种责任无论在理论上实践上都具有重要意义。

[关键词] 缔约过失责任 违约责任 侵权责任 责任区分

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。


三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。
法官在调解中的自我保护

　 杨春雷


调解作为我国民事诉讼中的一项重要制度，在化解民事纠纷方面发挥着越来越重要的作用。通过调解，能够更好地解决当事人之间的矛盾纠葛，降低诉讼成本，对于促进司法公正，维护社会稳定具有重要意义，因此调解工作日益得到法官的重视。但在审判实践中，也存在着当事人恶意串通，通过调解规避法律、损害公共利益或他人利益的情况。如果不界定案件性质或对调解合法性审查不够,而盲目地进行调解,则必然会损害他人或社会公共利益，从而对法官产生不利影响。因此法官不但要做好调解工作，而且还要学会自我保护，避免因调解不当而陷入被动。依据民事诉讼法及相关司法解释，结合审判实践，笔者认为，法官要在调解中学会自我保护，应当熟练掌握并遵循以下法律原则和方法：
　一、调解自愿原则
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定，调解是审判程序中必不可少的一个环节，无论当事人是否同意调解，法官征求当事人意见，询问当事人是否接受调解或愿意进行和解已经成为必经的法律程序。结合审判实践，笔者认为，调解自愿原则有两个问题需要强调：一是调解程序的启动上必须是当事人自愿。法官不得强迫当事人启动调解，任何一方当事人不同意，法官都不得进行调解。实践中，有的法官为了迫使当事人调解，将案件长期搁置不审，甚至超越审限，这种以牺牲效率为代价的调解，违背了调解自愿原则，是非常不可取的；二是调解的内容必须自愿。双方当事人协商一致确定的调解内容，法官不得再对其进行干涉或改变。严格遵守调解自愿原则，在某种意义上更能体现司法的公正性和法官的中立地位。法官在调解过程中应当充分尊重当事人的意思自治，从而避免因过分强调调解而导致当事人对法官的合理怀疑。
二、调解合法性原则
如前所述，法官在调解过程当中应当处于中立地位，但法律还要求法官在调解过程中有一个重要的职能，就是必须对调解合法性进行审查。归纳起来，调解合法性原则包括程序合法与实体合法两个方面。
在调解程序合法中，法官负有依职权主持调解，保证调解程序合法的责任。其主要职能就是为当事人提供进行自由协商的机会，并保障这种自由的实现。如果调解过程中，一方当事人利用自身强势，胁迫对方当事人或诉讼代理人进行调解，法官就要主动干预，中断不正常的调解，以实现保障诉讼公正的职能。法官在保障程序合法中，应当严格遵守法律、司法解释所规定的调解程序启动、调解方式、调解组织、调解达成的表现形式、调解文书效力、调解内容执行等诸多规定进行。
在调解实体合法中，法官需依职权审查双方达成调解的内容，一方面审查调解协议的内容是否公平自愿；另一方面审查调解协议内容是否违反法律、法规的禁止性规定，是否损害国家、集体或社会公共利益，是否违反公序良俗或损害第三人的合法权益等。法官在双方当事人达成调解后出具的调解书，不仅仅是对双方当事人协商一致意见的确认，还代表了法院对调解内容合法性的确认。审判实践中，有一些案件当事人利用诉讼，通过调解损害他人利益的现象时有发生。如某继承案件中原、被告串通，向法院提供虚假证据，通过调解达到排除他人合法继承权；又如某借款合同纠纷中，借款人通过调解拖延还款时间，转移财产而损害贷款人的合法权益。在此情况下法官对调解合法性的审查就显得尤为重要。
三、案件能否调解的界定
对案件能否调解进行界定，是做好调解工作的前提和基础。审判实践中，并不是所有的案件都可以适用调解这一程序。如一起案件中，甲公司因开发房产缺少资金就向乙公司违规贷款，为规避公司之间不得拆借资金扰乱金融秩序的规定，就签订房屋回购合同，约定房屋买卖的同时，又约定一定时间内高额回购，高出的这一部分款项就是借款利息，这就属于利用合法形式达到非法目的的无效合同，法官如果仅审查合同的表面文字，就不能判断出合同的无效，依此调解，则使非法拆借资金的行为合法化；又如某土地承包纠纷中，原告请求解除合同，被告要求继续履行合同，后双方在变更承包费的前提下同意进行调解。法官在对合同审查时，发现原告根本没有发包权，合同应当为无效合同，如果调解，则必然损害集体或公共利益。结合以上两个案例，笔者认为，法官在调解中首先要界定哪些案件可以调解，哪些不能调解。根据民事诉讼法和审判实践，不能适用调解程序的案件类型主要有以下几种：一是适用特别程序审理5种案件；二是适用公示催告程序案件、督促程序的案件；三是确认之诉的案件，如确认合同效力、确认婚姻或身份关系案件；四是其他依案件性质不能进行调解的民事案件。前几类都较好理解，其中其他依案件性质不能进行调解的民事案件则主要是指超出当事人意思自治的范围，无效民事行为中违反法律禁止性规定以及损害公序良俗的案件，这类案件一旦调解，会使不法当事人利用法院的合法调解形式掩盖其非法目的，最终损害公平正义的法律秩序，从而影响了法官或法院的社会形象。因此法官应当严格界定不可调解案件的范围，尤其对于那些依案件性质不能进行调解的民事案件，不得随意进行调解。法官在调解时一定要注意了解案件的背景和调解内容可能涉及的相关利益，注意在保护案件当事人合法权益的现时，又不损害他人或社会公共利益，最终达到既化解矛盾、又维护法律秩序的良好社会效果。
四、避免因陈述观点引发投诉的方法
由于法官具有裁判权，处于中立的地位，所以在调解过程中，法官有倾向性的调解意见或对案件胜败的分析，会使当事人对其产生未判先定、站在对方的立场上说话的错觉或合理怀疑，从而导致当事人对法官提出回避、投诉等现象的发生。这对法官继续主持调解工作，甚至继续审理案件带来了极大的负面影响。
因此笔者建议：首先，法官应当先履行开庭或调查程序，按照正常的步骤来走，进行法庭调查和法庭辩论，待庭审之后，再询问当事人是否同意调解。如果同意，再履行调解程序。这样做，会加深当事人对法官中立、公正的印象，后续的调解工作也就顺其自然的展开。如果未开庭法官就动员调解，这种急于求成的做法必然会使当事人觉得很不舒服，会产生前文所述的合理怀疑，不便于调解工作的进一步开展；其次，在调解之前，法官应当先对当事人予以释明，表明自己在调解中的观点都是建议性的，不影响裁判，调解的目的仅是为了更好地化解双方的矛盾，节约双方诉讼成本。法官在调解前应当向当事人声明“这一程序不同于审判，你们将依自己的意思行使处分权，我在此程序中不会作出对你们有拘束力的决定，陈述观点不影响判决的结果，我只作为中立的第三方，在此强调我的发言不表明判决的观点，只是与你们共同分析，找出争议焦点、诉讼可能出现风险和解决问题的方案，帮助你们有效地协商并希望能够最终达成调解”；最后，在调解过程中，法官可以分析争议焦点、继续诉讼可能面临的风险，在涉及判决结果时应当尽量避免解答。另外，法官应当确保其调解中的言行不影响判决，并且在调解过程中也不凭借拥有的裁判权对调解施加影响。

（齐齐哈尔市中级人民法院）