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《论商标》/魏大明

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:47:18  浏览:8376   来源:法律资料网
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论 商 标

魏大明 杨来


  一、写作动机
  之所以写这个看似滑稽题目的文章,是基于如下考虑:一、商标的概念对于商标,就象人的概念对于人一样的简单、一样基本、一样的重要;二、我真不知道商标的法定定义是什么,从事商标法务好多年了,脑子里居然没有一个准确的商标定义,非常的迷茫;三、听说商标法在加紧修改之中,想以此提一醒,自认为现在到了迫切需要将商标法建立在准确的法定商标概念之上和限定在商标范围之内;四、国家商标局注册了很多没有现实商品或服务的“注册商标”,法院保护了不少没有现实商品或服务的“注册商标”,“兵马未动,粮草先行”居然成了所谓的商标战略。
  二、本文讨论的范围
  据我所知,商标可以按不同的标准分成好多类,由于我的能力所限,也为了使讨论的内容单一化起见,本篇文章仅限于讨论商标的最基本的概念,及其内含。
  三、现行关于商标的概念及写本文所参考的主要文献  
  我查了一些书籍,包括大学的教课书,现将现行的有关商标的概念列举如下:一、百度上是这样表述的:商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商品或者服务来源的,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合,或者上述要素的组合,具有显著特征的标志,是现代经济的产物。二、大自考指定用书上是这样表述的:商标是生产经营者在其商品或服务上使用的,用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合构成的,具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。
  由于本人学识不多,在写作时比较认真读阅的有:知识产权在英国的历程;武大出的商标教程;北京高级人民法院编写的《知识产权诉讼实务研究》等几部书籍。并查阅了国内外一些典型的案例,其中德国的王致和案例对我的印象相对深刻一些。而我代理的台湾永逢公司诉上海威隽建材有限公司及南京威旺贸易有限公司案,确着实让我百思不解。
  三、我对商标概念的理解
  现行的《商标法》中有集体商标、证明商标的概念,但没有关于商品商标或服务商标这两个最基本的商标概念;似乎有一种不言而喻的味道,但我认为,正因为此,使商品或服务商标的概念模糊起来了,使商标迷失了。从《商标法》第四条:自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。我们看不出关于商标的定义。相反,之中好像只是暗示着要取得商标专用权只有通过注册才能取得的意思。
  本小节中,我就依据上述我引用的百度和大学教程对商标下的定义谈谈我对商标概念内含的理解:商标的概念主要是由生产经营者、商品或服务、标记这三个基本元素组成。我想,我如下关于商标概念由来的推论,不会让我陷入“是先有蛋,还是先有鸡”的?拙持腥ァ?br>   1、我们从有人以来开始进行推论:首先得有人,有人了才有生产经营者;有生产经营者了才可能生产出特定的商品或提供具体的服务;而商品或服务是用来交换的劳动产品,天然的物品也行,但得是用来交换的物品;有了特定的具体的商品或服务,为了交换才有标记,标记特定的商品或服务,进而标明商品或服务的提供者,没有用来交换物品的存在就没有标记。为此,我自认为:商标不能脱离生产经营者,不能脱离具体的商品或服务而存在。
  2、从商品经济的发展情况来看,应该是先有商标,后来才出现的所谓注册、备案、登记等制度。我们中国的实际情况也证明是这样的一个过程,这个问题可能不需要所谓的引证,是公知的事实了。
我们办事情最好还是遵循一下自然形成的规律为好,不要有用法律来创造历史的想法,也不要去画一个蓝图,然后按图去创造。所以,我接着推论:未注册商标在先,注册商标在后;注册商标都是从未注册商标那里来的。这话有意义吗?
  按是否注册,可将商标分为注册商标或未注册商标,那么什么叫未注册商标呢?不标识现实存在商品或服务的图形、文字等,可以叫未注册商标吗?我觉得这是不可想象的,会进入到商标、及商标法律制度的虚无主义。我的推论是:未注册商标是现实中存在的商品或服务的未注册的标记。就是说:注册商标和未注册商标都是现实中存在的商品或服务的标记。
  没有生产经营者,就没有商品或服务,没有现实的商品或服务就没有商标,商标不能脱离现实的生产经营者,不能脱离现实的商品或服务而存在。
  但不是所有的未注册商标都可成为注册商标;有些未注册商标可能被注册,成为注册商标;有些未注册商标不能被注册,成为不了注册商标。但不能因为未注册商标不能被注册,而否定它是商标。
未注册商标是什么,是不是:没有注册的商标叫未注册商标?首先要是商标才是未注册商标,是未注册商标才能去注册变为注册商标,这个思路不知道能不能得到一致性的赞同。如果赞同,那么不是商标就不能注册应该成立;因为,商品都不存在,怎么会有商标存在呢?皮不存,毛何以依附?
  我的逻辑思维进程是这样的:是商标才能够注册,变成注册商标;不是因为注册了才成为商标;如果“商标”不是现实存在的商品或服务的标记,它就不是商标,不是商标就不能注册,成为注册商标,还取得所谓的专用权。那种认为注册了,就取得专用权的观念我认为不对,专用权不是将来使用的权利,而是现实中已经使用了,对这种使用权的排它性的保护。我称之为现实的保护,排它性的使用权。如果是对将来可能使用的一种保护,那么它现在还不是商标,不是商标的东西,作为商标来保护不是进入到了虚无主义吗?法律只保护现存的实实在在的社会关系,不是保护想象的,梦境般的关系。我们可以想想,一个现在还没有商品或服务的东西,被作为商标保护了,知识产权的智力性劳动就是这样体现出来的?想象一种商品或服务,自己没有能力去生产,却注册一个商标,还不让别人在特定的商品或服务上使用。这是一种限制,阻却行为。这种行为应该是有害的,而不是有利于社会的,法律不能保护这种有害于社会的行为。
有人会说了,法律给了他三年必须使用的安排。但我要说的是:它不是商标,为什么要保护呢?不仅不是商标,没有商品或服务的,它标记都不是。它标记什么东西呢?答:想象的东西。行吗?法律保护的是商标,而不是凭空想象的一种关系。如果一个小型的贸易性企业去注册一个航天器的商标,你们认为可行吗?
  我陷入到了英美法系中的使用保护主义?答:不是!我的意思是:按我国的法律安排,似乎有使用了不注册不保护的倾向;但注册的商标,必须是使用的商标。这不同的!注册保护制度的好处就是强化注册的一个紧迫感,它的意义不在于鼓励不使用,只因注册而受到法律保护行为。但现实生活中,却起到了这种作用。
  从来就没有有效使用的东西,不能称之为商标,不能将其作为商标受到法律保护。这是我的观点!
但是现实中出现了这样一些情况,并且已经作出了一些制度上的安排:一、国家商标局是这样操作的,对于企业,不管它是生产性的、还是经营性的,申报商标时,不管商标是否标记着特定的、现实存在的商品或服务,只要符合其它的法定注册条件,就会批准注册;二、个体工商户,只要提供营业执照,就可以自然人的名义,享受上述同样的注册条件;三、注册了,不管它是不是实际使用,就会受到法院和行政部门的保护。我上面提到的我正代理的台湾永逢公司案件就是这样受到上海浦东法院保护的:永逢公司是一贸易性公司,为泰国VIVA公司VIVA牌木丝水泥板在大陆的代理商,其于2006年在19大类05小类,水泥板、石棉水泥板等商品上,取得VIVA注册,目前为止,其仍然代理并由上海永沛公司合作经销着泰国VIVA公司的VIVA牌木丝水泥板,我的当事人没有通过其同意,从泰国进口了泰国VIVA公司生产的VIVA木丝水泥板进行销售。结果,上海浦东工商局、上海浦东法院均认定我的当事人构成商标侵权,认定我当事人销售的商品为侵权商品。由此,我百思不解,生产了对商品这个法律概念的思索,这也是我激发我写这篇文章的直接动因。
  四、现实对我商标观的否定及我的迷惑
  1、无论有没有商品或服务,申请注册是只要申请的类别中没有相同或近似的“符号”,不是法律禁止使用的“符号”就可以通过注册,取得商标注册证,俨然成了商标。
  五、加强基本概念的法律化,夯实法律基础。2、只要注册了,不管有没有它是否是客观存在的商品或服务的标识,法院均会保护它。3、抢注不抢注,法院好像不闻不问,称:此事不归法院管?将当事人推向国家商标局。推给商标局也行啊,在商标局出相关的意见后再作判决嘛,可法院却不这么做,置当事人请求认定是否构成抢注的请求于不顾,判决保护所谓的注册商标。真不知道法院是不是依法办事,为什么不全面适用中国法律呢?
  什么是商标,似乎很简单,曾几何时,这个简单的概念或叫命题,被搞乱了,把人搞糊涂了。商标是商品或服务的标志或标记,它的作用是区别商品或服务来源?由于出来的一大批没有商品或服务的“注册商标”,由于没有商品或服务的“注册商标”受到司法保护,这个定义可能不准了,可能过时了?
作为以从事知识产权为主要事务的律师,我与商标法律事务打了好多年的交道,我想比我从事商标法律事务时间长的人,专事商标法律研究的人多得很,但在当今中国,有谁能够为商标下一个准确定义呢?我不知道,有谁能有自信地说,他知道什么叫商标,并能够自信地说,他关于商标的基本概念是正确的呢?
为什么这么说,是基于这样的客观事实。法院的判决,包括北京中级、高级法院的判决在内,当然包括中国商标局在内了,说是没有特定的商品或服务的文字、图形等,也是商标,还是注册商标,有很多定论说还要受到《商标法》的保护,判决保护,行政保护。
  这个基本的本质的概念不搞清楚,立法、管理、判决、侵权均无从谈起。为此,我想尽我的一点力量,作一些实务性的探讨。
  一、综观我国的商标法律制度总结何为商标
  何为商标,从我国有现在的商标法的实际出发,我只想在法定的范围内找定义,从现实的经济生活的习惯性来找定义,而不是从外国法律制度那里去找。
  1、商标概念的异化
  商标概念的如下异化,更促使我思考商标的概念,更使我急于找到自认为正确的概念和思维途径:
一是盛行一时,目标依然后劲十足的所谓“商标战略”:兵马未动,粮草先行;商品未出,商标先注(行)。为“商标”脱离商品而成在造了势,为异化商标概念制造了一个的思想或理论依据。
二是国家商标局接受商标注册申请不管你是否有特定的、现实存在的商品或服务。使这种异化的商标概念或商标变成了现实。三是法院判决只要注册就是商标,没有特定的商品或服务,同样受到保护。判决有商品或服务的企业承担所谓的侵权责任,如北京一中院出版的《知识产权诉讼实务研究》一书中关于保护从未使用的“注册商标千禧年”的判例。。。。。。为异化的商标概念或商标筑起了牢固法律保护屏障。
  2、从商标的分类开始探求商标概念的尝试
  为什么要这样,是因为众所周知:商标分为注册商标和未注册商标。未注册商标肯定是作商标使用的了,不然它肯定不能成为商标。但注册商标就不一定是作商标使用的了,一个文字或一个圈圈,只要注册了,就成了“注册商标”,因为注册了,好大的一部分人就认为,它就一定是商标了。
是商标才能注册,不是因为注册才成为商标(标记)的,如果这个问题还有疑问,也搞糊涂了,商标就完蛋了,乱一团了。
  3、从现行的法律条文中找立法者心目中的商标概念
  商标法第四条说得很清楚了:在生产或经营的商品上要享有专用权的,申请注册。。。。。明确告诉我们,立法者的逻辑思路:先有商品或服务,再有商标(标记),要享有专用权的要申请注册商标。我们现在的逻辑思路好像是:有商品才有商标,但反命题:没有商品就没有商标却似乎不成立了?我认为在商标法律的逻辑中,这个反命题不成立的话,正命题就难以为继了,现实告诉我们就是这样。没有商品,同样可注册商标,还受到各级法院、各级商标执法部门的保护,说是什么“注册商标”。商标都不是,怎么就成了注册商标了呢?我真搞不懂了。
  4、对前述问题的原因分析
  产生上述问题可能是因为:商标的有效使用非常简单,只要贴上去,就成为了商品或服务的标记。但是,我们没有想一想如果没有商品或服务,怎么去使用,怎么可以成为商品或服务的标记呢?没有商品或服务,怎么就成了商标了呢?商标是特定商品或服务的标记,不然标记什么呢?消费者怎么能够通过标记识别不同的生产者或服务提供者呢?怎么能够认标购货、享受不同的服务提供者提供的服务呢?
我本想说:任何商标都与特定的企业的特定商品或服务不可分地联系在一起,古今中外没有例外;但在当今的中国,我只有退一步说:任何有一定知名度的商标都与特定企业的特定商品或服务不可分地联系在一起,古今中外没有例外!
  VIVA与泰国VIVA公司生产的木丝水泥板紧密地联系在一起,脱离了这家公司的这一特定商品,它就变成了“万岁”,不再、也不可能是商标了。
  5、小结一次
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内蒙古自治区实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法


内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会公告

第 40 号

  2000年4月7日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《内蒙古 自治区实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》,现予公布,自公布之日起施行。


           2000年4月7日

第一章 总 则


  第一条 根据《中华人民共和国村民委员会组织法》,结合自治区实际,制定本办法。
  第二条 嘎查村民委员会是嘎查村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治 组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。
  第三条 苏木、乡、镇人民政府,对嘎查村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但 不得干预依法属于嘎查村民自治范围内的事项。
  嘎查村民委员会协助苏木、乡、镇人民政府开展工作。
  第四条 嘎查村民委员会根据居住状况、历史习惯、人口多少等,按照便于群众自治的 原则设立。
  嘎查村民委员会的设立、撤销、范围调整,由苏木、乡、镇人民政府提出,经嘎查村民 会议讨论同意后,报旗县级人民政府批准。


第二章 嘎查村民委员会


  第五条 嘎查村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成,由嘎查村民直接选举 产生,具体职数由苏木、乡镇人民政府根据嘎查村实际情况提出,经嘎查村民会议或者嘎查 村民代表会议讨论决定。
  嘎查村民委员会成员中,应当有适当的妇女名额;多民族居住的嘎查村,应当有人数较 少的民族的成员。
  嘎查村民委员会成员之间不得有配偶和直系亲属关系;嘎查村民委员会主任和副主任不 得兼任本嘎查村的财务工作;与嘎查村民委员会成员有配偶和直系亲属关系的嘎查村民不得 担任本嘎查村的财务工作。
  第六条 嘎查村民委员会根据需要可以设立下属委员会。人口较少的嘎查村,可以不设 下属委员会,其工作由嘎查村民委员会成员分工负责。
  第七条 嘎查村民委员会可以根据实际情况和嘎查村民意见,分设若干小组,组长由小 组会议推选。小组在嘎查村民委员会领导下开展工作。
  第八条 嘎查村民委员会向嘎查村民会议负责,其承担的主要任务是:
  (一)组织农牧民发展多种形式的经济,承担本嘎查村生产的服务和协调工作;
  (二)维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织、嘎查 村民和其他经济组织的合法权利和利益不受侵犯;
  (三)依法管理、保护和合理利用属于农牧民集体所有的土地、草场、山林以及电力、水 利等设施;
  (四)管理本嘎查村财务;
  (五)根据农村牧区经济发展需要编制并实施本嘎查村建设规划,兴办农田和草牧场、林 业、水利、道路、供电、通讯、教育、科技、文化、卫生、体育、社会保障等公共事务和公 益事业;
  (六)教育嘎查村民爱护公共财产、保护和改善生态环境,依法合理开发利用自然资源;
  (七)宣传贯彻宪法、法律、法规和国家政策,教育和推动嘎查村民履行纳税、服兵役、 义务教育等法律规定的义务,执行计划生育的基本国策;
  (八)发展文化教育,普及科技知识,开展多种形式的精神文明建设活动;
  (九)调解民间纠纷,增进家庭和睦,促进嘎查村民团结和嘎查村之间的团结、互助;
  (十)协助搞好社会治安,维护正常的生产和生活秩序,协助有关部门,对被依法剥夺政 治权利的嘎查村民进行教育、帮助和监督;
  (十一)召集嘎查村民会议和嘎查村民代表会议并报告工作,执行其决定、决议;
  (十二)向苏木、乡、镇人民政府反映嘎查村民的意见、要求和建议,维护嘎查村民的合 法权益。
  第九条 嘎查村民委员会讨论决定问题时,必须充分发扬民主,坚持少数服从多数的原 则。
  第十条 嘎查村民委员会成员不脱离生产,可以享受适当的误工补贴。


第三章 嘎查村民会议和嘎查村民代表会议



  第十一条 嘎查村民会议由本嘎查村十八周岁以上的嘎查村民组成。
  第十二条 嘎查村民会议由嘎查村民委员会召集,委员会主任主持,或者由主任委托副 主任主持。
  嘎查村民会议每年至少召开一次。嘎查村民会议,应当有年满十八周岁的本嘎查村民的 过半数参加,或者有本嘎查村三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过 半数通过。有十分之一以上的嘎查村民或者有二分之一以上的嘎查村民代表提议,应当及时 召集嘎查村民会议。
  第十三条 嘎查村民会议讨论决定下列事项:
  (一)选举、罢免和补选嘎查村民委员会成员,审议决定嘎查村民委员会成员的辞职;
  (二)听取并审议嘎查村民委员会的工作报告、财务收支情况报告;审议决定本嘎查村建 设规划、经济社会发展规划和年度计划,以及有关公共事务、公益事业的重大事项;
  (三)审议决定本嘎查村集体经济项目的立项、承包方案及公益事业的建设承包方案,决 定集体经济收益的使用;
  (四)审议决定苏木、乡、镇统筹款的收缴办法、嘎查村提留款的收缴和兴办公益事业的 经费的筹集办法;
  (五)审议决定嘎查村民承包经营方案以及征用土地各项补偿费的使用、宅基地分配和计 划生育指标安排的方案;
  (六)评议嘎查村民委员会成员的工作,决定本嘎查村享受补贴人员及补贴标准;
  (七)在不违背宪法、法律、法规和政策的前提下,制定本嘎查村民自治章程、嘎查村规 民约等规章制度;
  (八)改变或者撤销嘎查村民委员会不适当的决定;
  (九)改变或者撤销嘎查村民代表会议不适当的决定;
  (十)讨论决定涉及嘎查村民利益的其它重大事项。
  第十四条 人数较多或者居住分散的嘎查村可以召开嘎查村民代表会议,讨论决定嘎查 村民会议授权的具体事项。
  嘎查村民代表会议由嘎查村民代表、嘎查村民委员会成员及小组长组成。
  第十五条 嘎查村民代表由嘎查村民按每五户至十五户推选一人,或者由小组推选若干 人,其中妇女代表比例不少于百分之二十。
  嘎查村民代表与嘎查村民委员会成员任期相同。嘎查村民委员会成员一般不得兼任嘎查 村民代表。任何组织和个人不得指定、委派或者撤换嘎查村民代表。
  第十六条 嘎查村民代表会议至少每半年举行一次。三分之一以上嘎查村民代表提议, 应当举行嘎查村民代表会议。嘎查村民代表会议由嘎查村民委员会召集,委员会主任主持。
  召开嘎查村民代表会议,必须有三分之二以上的代表参加,所作决定需经到会代表的三 分之二以上通过。


第四章 嘎查村务公开


  第十七条 嘎查村民委员会实行嘎查村务公开制度,设立嘎查村务公开栏。
  根据嘎查村民居住情况,可以设立若干嘎查村务公开栏,将嘎查村务活动情况及其有关 账目,定期如实公布,接受群众监督。
  第十八条 嘎查村民委员会应当建立由嘎查村民组成的民主理财小组。
  民主理财小组由三至五人组成,成员由嘎查村民会议或者嘎查村民代表会议选举产生。 嘎查村民委员会成员及其配偶、直系亲属不得担任民主理财小组成员。
  民主理财小组代表群众定期查阅审核有关财务账目,对财务公开情况进行检查和监督, 向苏木、乡、镇人民政府有关部门反映财务管理中的问题。
  第十九条 嘎查村民委员会应当详实公开下列事项,接受嘎查村民的监督:
  (一)当年人均纯收入的确认上报情况;
  (二)财务收支情况;
  (三)集体收益使用情况;
  (四)宅基地审批情况;
  (五)集体土地有偿转让和集体企业以及财产的承包、租赁、出售情况;
  (六)农牧户承担费用、收费标准和劳务情况;
  (七)扶贫、农牧业开发、以工代赈等资金使用情况;
  (八)计划生育指标的安排和计划生育费的征收、管理以及使用情况;
  (九)优抚、捐赠、救灾、救济款物的发放情况;
  (十)公共基建项目的投资和招标情况;
  (十一)涉及嘎查村民利益和嘎查村民普遍关心的其他事项。
  第二十条 嘎查村民委员会应当在年初公布财务计划,适时公布各项收入、支出情况。 嘎查村务重要事项完成之后,要及时向群众公布结果。
  嘎查村民委员会公布的内容必须真实。


第五章 嘎查村民委员会的选举


第一节 选举工作机构


  第二十一条 嘎查村民委员会届满时应当及时举行换届选举。换届选举工作由自治区人 民政府统一部署,各级人民政府组织实施,民政部门负责日常工作。
  嘎查村民委员会换届选举,因特殊情况需要提前或者延期举行的,须经嘎查村民会议决 定,由苏木、乡、镇人民政府报旗县级人民政府批准。
  第二十二条 嘎查村民委员会换届时,旗县、苏木、乡、镇人民政府应当成立嘎查村民 委员会换届选举工作机构,指导本行政区域内嘎查村民委员会换届选举工作,其主要职责是 :
  (一)宣传有关法律和政策;
  (二)制定并组织实施选举工作计划,规范选举委托书、预选票、选票式样等选举文书;
  (三)培训选举工作人员;
  (四)指导和监督嘎查村民委员会选举工作;
  (五)受理有关选举的来信来访;
  (六)总结、交流选举工作经验;
  (七)建立选举工作档案;
  (八)承办选举工作中的其他事项。
  第二十三条 嘎查村应当成立换届选举委员会,主持本届嘎查村民委员会的选举工作。
  嘎查村换届选举委员会,由能够代表嘎查村民利益、办事公道、作风正派、有一定组织 能力的五至九名嘎查村民组成,由上届嘎查村民委员会召集嘎查村民会议或者由小组会议推 选产生。
  嘎查村换届选举委员会成员及主持人应当报苏木、乡、镇人民政府嘎查村民委员会换届 选举工作领导机构备案。
  嘎查村换届选举委员会推选一名成员主持工作。任何组织或者个人不得指定、委派或者 撤换嘎查村 换届选举委员会成员及主持人。
  第二十四条 嘎查村换届选举委员会履行下列职责:
  (一)组织嘎查村民学习有关选举方面的法律、法规和政策;
  (二)依法制订嘎查村选举工作实施方案;
  (三)确定和培训选举工作人员;
  (四)组织选民登记,审查选民资格,公布选民名单,发放选民证;
  (五)组织选民提名推荐、协商候选人,确定并公布正式候选人名单;
  (六)确定并公布选举日期、投票时间、投票地点、投票方式;
  (七)准备嘎查村民委员会候选人预选票、选票、委托书和票箱;
  (八)主持召开选举大会,组织投票选举,公布并上报选举结果;
  (九)处理选举中出现的问题;
  (十)总结选举工作,建立选举工作档案。
  第二十五条 嘎查村换届选举委员会成员被确定为嘎查村民委员会成员候选人的,不得 参与嘎查村换届选举委员会的工作,其缺额由嘎查村民会议或者小组会议推选。
  嘎查村换届选举委员会履行职责至新一届嘎查村民委员会产生为止。


第二节 选民登记


  第二十六条 年满十八周岁的嘎查村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗 教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺政治权 利的人除外。
  计算嘎查村民年龄时间以选举日为准;嘎查村民出生日期,以身份证为准;未办理身份 证的,以户口登记为准。
  第二十七条 有选举权和被选举权的嘎查村民应当在户口所在地的嘎查村进行选民登记 。
  无法行使选举权和被选举权的精神病患者和痴呆人员,经嘎查村换届选举委员会确认, 不列入选民名单。
  第二十八条 经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前,应当对上届选民登记以后 新增加的选民,予以登记;对迁出的、死亡的和依照法律被剥夺政治权利的嘎查村民,从选 民名单上除名。
  第二十九条 选民名单应当在选举日二十日前以小组为单位张榜公布,并发放选民证。 嘎查村民对选民名单有异议的,可以在选举日三日前向嘎查村换届选举委员会提出。嘎查村 换届选举委员会应当在选举日前作出解释或者纠正。


第三节 候选人的产生


  第三十条 嘎查村民委员会成员候选人应当具备下列条件:
  (一)遵守法律、法规和政策,维护嘎查村民的合法权益和民族团结;
  (二)办事公道,廉洁奉公,作风正派,有群众威信,热心为嘎查村民服务;
  (三)有一定文化知识和工作能力,身体健康,能带领群众共同致富。
  第三十一条 嘎查村民委员会主任、副主任、委员候选人,由嘎查村换届选举委员会组 织选民直接提名,通过预选产生。提名预选时,应当召集过半数的有选举权的嘎查村民按主 任、副主任、委员的顺序分别投票,按得票多少确定正式候选人。
  选民在提名预选票上填写的候选人名额不得超过应选名额。
  第三十二条 嘎查村民委员会实行差额选举。嘎查村民委员会主任、副主任候选人数应 分别比应选人数多一人,委员候选人数应比应选人数多一至二人。
  第三十三条 嘎查村民委员会成员候选人产生后,嘎查村换届选举委员会应当按候选人 得票多少的顺序在选举日五日前张榜公布。对选民依法确定的候选人,任何组织或者个人不 得取消、调整或者变更。


第四节 选举程序


  第三十四条 选举嘎查村民委员会,应当在嘎查村民委员会所在地设立中心会场,由嘎 查村换届选举委员会主持召开选举大会集中投票。个别居住分散、交通不便或者难以集中投 票的嘎查村可以增设投票站,老弱病残等不能到中心会场或者投票站投票的选民,可以设立 流动票箱。
  投票选举前,嘎查村换届选举委员会应当核实参选人数,提名监票人、唱票人、计票人 ,并经选举大会通过。
  中心会场、投票站、流动票箱均应有嘎查村换届选举委员会成员和监票人负责投票的监 督工作。
  嘎查村民委员会成员候选人及其配偶和直系亲属不得参与选举大会的组织工作。
  第三十五条 选举嘎查村民委员会主任、副主任、委员,可以一次性投票选举,也可以 按职务分次投票选举。具体选举形式由嘎查村换届选举委员会确定。
  第三十六条 中心会场和投票站应当设立发票处、秘密写票处。
  选民凭选民证或者身份证领取选票。选票由选民本人填写,本人不能填写选票的,可以 委托他人代写。
  不能到场直接投票的选民,应当在选举日三日前向嘎查村换届选举委员会提出书面申请 并指明受托人,经嘎查村换届选举委员会同意后填写委托投票证。每一选民接受的委托不得 超过三人,不能违背委托人的意愿。
  第三十七条 选举采取无记名投票的方式进行。每一选民在一次选举中只有一个投票权 。选民对候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以弃权,也可以另选他人。
  第三十八条 投票结束后,应当将所有投票箱密封后于当日集中到选举大会会场,由唱 票人、计票人、监票人当众打开票箱,核对投票人数和票数,并公开唱票、计票。选票统计 结果记录,由监票人、唱票人、计票人分别签名。
  计票结束后,由监票人宣布计票结果,大会主持人当场公布选举结果。嘎查村换届选举 委员会当众封存选票。
  第三十九条 每次选举所投的票数,等于或者少于投票人数的,选举有效;多于投票人 数的,选举无效,应当重新投票。
  每一选票所选的名额,等于或者少于应选人数的有效;多于应选人数的作废。填写的选 票无法辨认或者不按规定符号填写的,视为无效。
  第四十条 选举嘎查村民委员会,选民过半数参加投票,选举有效;候选人获得参加投 票的选民的过半数的选票,始得当选。获得过半数以上选票的候选人人数多于应选人数时, 以得票多的当选;如遇票数相同,不能确定当选人时,应当就票数相同的候选人当场或者在 三日内再次投票,以得票多的当选。
  当选人数达到三人,但是仍不足应选人数的,不足的名额可以暂缺。主任暂缺时,由当 选时得票多的副主任临时主持工作;主任、副主任都暂缺时,由当选时得票多的委员临时主 持工作,直至选出主任、副主任为止。
  当选人数不足三人,不能组成新一届嘎查村民委员会,不足的名额应当另行差额选举。 另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,确定候选人。另行选举以得票多的当选 ,但得票数需超过参加投票人数的三分之一。另行选举可当场进行,如遇特殊情况,经嘎查 村换届选举委员会讨论决定,也可在一个月内进行。
  第四十一条 嘎查村民委员会选举结果由嘎查村换届选举委员会报苏木、乡、镇人民政 府备案。
  嘎查村民对选举程序或者选举结果有异议的,可以向苏木、乡、镇人民代表大会和人民 政府或者旗县级人民代表大会常务委员会和人民政府及有关部门提出书面申诉,有关部门应 当负责调查并依法处理。


第六章 罢免、辞职和补选


  第四十二条 嘎查村民会议有权罢免嘎查村民委员会成员。
  嘎查村五分之一以上有选举权的嘎查村民联名,可以对嘎查村民委员会成员提出罢免要 求。罢免要求应当以书面形式向嘎查村民委员会提出,并向所在苏木、乡、镇人民政府备案 ,写明罢免理由。所在地的苏木、乡、镇人民政府应对罢免理由和联名签字是否属实进行调 查核实,调查工作应当在三个月内完成。
  第四十三条 嘎查村民委员会对符合法定联名的罢免要求应当在三个月内召开嘎查村民 会议,进行投票表决。嘎查村民委员会逾期不召开嘎查村民会议投票表决的,苏木、乡、镇 人民政府可以召集嘎查村民会议进行投票表决。
  罢免嘎查村民委员会成员的嘎查村民会议,由嘎查村民委员会主任主持。如果提出罢免 主任或者嘎查村民委员会多数成员时,可由苏木、乡、镇人民政府负责人主持。
  第四十四条 嘎查村民会议在讨论表决罢免要求时,提出罢免要求的人应当派代表到会 作出说明并回答有关询问,被提出罢免的人有权出席会议并提出申辩意见。
  第四十五条 罢免嘎查村民委员会成员,必须经有选举权的全体嘎查村民过半数通过。 投票表决 的程序和方法适用本办法规定的选举程序和方法。表决结果由嘎查村民委员会报 苏木、乡、镇人民政府备案。
  第四十六条 嘎查村民委员会成员要求辞去职务的,应当以书面形式向嘎查村民委员会 提出,嘎查村民委员会应当召开嘎查村民会议或者嘎查村民代表会议,并经到会人员的过半 数通过。
  当选的嘎查村民委员会成员之间有配偶和直系亲属关系的,一方应当辞职。
  嘎查村民委员会成员被依法追究刑事责任或者劳动教养的,其职务相应终止。
  第四十七条 嘎查村民委员会成员,因未选足名额或者因罢免、辞职、调离、职务终止 、死亡、户口迁出等原因造成缺额时,应当在三个月内进行补选。补选由嘎查村民委员会主 持,适用本办法规定的选举程序和方法。


第七章 监 督


  第四十八条 嘎查村民委员会及其成员受嘎查村民监督。
  民主理财小组具体负责监督财务工作,并向嘎查村民会议或者嘎查村民代表会议报告情 况。
  嘎查村民委员会应当将公开的财务项目交民主理财小组审核签署意见,由嘎查村民委员 会予以公布。
  第四十九条 嘎查村民委员会违反本办法规定,有下列行为之一的,嘎查村民有权提出 询问,并可以向苏木、乡、镇人民代表大会和人民政府或者旗县级人民代表大会常务委员会 和人民政府及其有关部门反映;有关部门调查核实后,责令纠正,并依法追究有关人员的责 任:
  (一)应当经嘎查村民会议和嘎查村民代表会议讨论决定的事项,未经嘎查村民会议和嘎 查村民代表会议讨论就作出决定或者处理的;
  (二)无正当理由不执行嘎查村民会议和嘎查村民代表会议决定的;
  (三)嘎查村务公开不及时或者内容不真实的。
  第五十条 违反本办法规定,以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的,其当选无 效。
  有下列行为之一的,嘎查村民有权向有关机关和组织举报,有关机关和组织应当负责调 查并依法处理:
  (一)嘎查村民委员会成员候选人或者其他选民,利用权力或者家族势力、宗教势力、地 方恶势力拉选票,或者以不正当理由欺骗利诱选民联名签字,或者煽动选民拒绝投票、虚报 选举结果以及通过其他弄虚作假行为当选的;
  (二)嘎查村民换届选举委员会或者苏木、乡、镇人民政府有关人员以及其 他人员,利用不正当手段使某人当选,或者阻碍某人当选的;
  (三)以暴力或者毁坏选票、投票箱等手段破坏选举的;
  (四)违反本办法规定,指定、委派、撤换嘎查村换届选举委员会成员或者嘎查村民委员 会成员候选人和嘎查村民代表以及嘎查村民委员会成员的;
  (五)违反选举、罢免程序,侵犯嘎查村民民主权利的;
  (六)对检举、控告选举中违法行为的人或者对依法提出要求罢免嘎查村民委员会成员的 人打击报复的;
  (七)破坏选举的其他违法行为。


第八章 附 则


  第五十一条 本办法自公布之日起施行。1992年10月30日自治区第七届人民代表大会常 务委员会第二十九次会议通过的《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国村民委员会组织法( 试行)〉办法》同时废止。



试谈对国际人权保护与不干涉内政原则关系的理解

什么是内政?古今中外的法学家可谓众说纷纭、莫衷一是。要说这个问题应当从主权说起。
主权概念产生于16世纪中叶,由法国学者博丹首先提出,他认为主权是一个国家不可分割的、至高无上的、统一持久的、凌驾于法律之上的权力。继博丹之后,荷兰法学家格老秀斯将国家主权观念延展至国际社会,着重从国际法学角度突出了主权的对外性质。
发展到现在,国际社会普遍认为:国家主权是指国家对内的最高权和对外的独立权。所谓对内的最高权,是指主权国家在国内完全按照自己的意志处理国内管辖的事务。所谓对外的独立权,是指国家在国际关系上是最高的权威,在国家之上,再没有超国家的权威,国家在行使国家权力时完全自主,不受任何外来的干涉,这一点是国家主权的根本属性。家主权早已上升为国际社会公认的一项国际法原则,国家主权原则是当代国际法最基本、最重要的原则。
我认为,所谓对内的最高权,即内政的权力,凡属于国内管辖之事项国家,均有权自行决定。
什什么又是人权?人权又属不属于内政?所谓人权,是指一个人作为人所享有或应享有的基本权利,是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。它包括生命权和生存权、政治权和公民权、经济社会和文化权、民族权与和平权、发展权与环境权等等,这些权利是密不可分的。它是资产阶级革命的产物,来源于古典自然法学派的“天赋人权”思想。
从17~18世纪资产阶级革命时期第一次提出人权概念到第一次世界大战爆发为止,人权都具有国内性,属于一国国内管辖的事项,一国如何对待其本国国民,本质上属于该国的主权和内政。随着第二次世界大战的爆发和结束,鉴于几千万人死于战争,基本人权和人类尊严被法西斯残酷践踏,各国对人权问题开始予以深刻地关注,人们深刻认识到人权问题不仅仅是一个国内法问题,而且也是一个与世界和平、国家的独立与发展紧密相关的重大国际法问题,至此人权问题开始真正进入国际法领域。人权的国际保护第一次被规定在一个普遍性的国际组织文件《联合国宪章》中,宪章明确指出“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念拘束”,并在第一条将“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对全体人类之人权及基本自由之尊重”列为联合国的宗旨之一。联合国对人权保护表现出极大的热情,以至于被认为“除了追求和平联合国再也没有比实现人权更重大的目标了。”
随着全球化的不断发展,西方许多学者已经形成一种相当普遍的观点,他们认为国家主权已经失去了昔日无所不包的至上权威性。随着整个世界的互动性与相互依赖性的强化,国际政治与国内政治的连结日益紧密化,人权问题已越出国家界限成为全球问题。人权保护没有国界,人权高于国家主权。
然而,我国领导人1992年在联合国安理会首脑会议上发言却指出:“人权从本质上来说是一个国家范围内的问题。因此,观察一国的人权状况,不能割断该国的历史,不能脱离该的国情。要求世界各国照搬一国或少数几国的人权标准和模式,既不适当,也行不通。中国重视人权,并主张在相互理解、相互尊重、求同存异的基础上,同国际社会就人权问题进行平等的讨论和合作,而反对借人权问题干涉别国内政。”
于是,我们可以看出,所谓的国际人权保护同不干涉内政原则的冲突,无非是观念的冲突,价值取向的冲突。
西方从17世纪古典自然法学派提出社会契约论、天赋人权论、人民主权论至今已有两三百年,可以说人生而平等的思想、天赋人权思想、人民主权思想、私有财产神圣不可侵犯的思想已经深入人心,成为西方人的一种普遍信念。以至于西方法律普遍重视私权利,私法比较发达,所以才会产生人权高于主权的思想。的确,既然大家都是人,那肯定有一些东西是所有人都应当具有的,这就是基本人权。这些基本人权是人参与其他社会活动的基础。个人是构成社会的基本单元,因为任何人都会有成为普通公民的时候,所以保护个人的权利也就是保护所有人的权利。
而中国具有几千年专制统治的历史,大一统的思想根深蒂固,所以我们的政府一直是重视公权利,忽视私权利,一直在鼓吹国家利益高于一切,鼓吹没有国哪有家,鼓吹集体主义,认为个人利益与国家利益、社会利益、集体利益发生冲突时,个人应当做出让步、做出牺牲。我认为这些东西,作为一种理想状态、作为一种高尚风格、作为一种社会公德追求而加以鼓励和提倡是可以,也是必要的。但作为一种要求,使其具有强制性则有害无益。正因为中国政府进行了太多的这类鼓吹,以至于现在的人,特别是年轻人、特别是大学生,一提起马克思主义、一提起共产党,就会有一种莫明的反感情绪。
在这种理论、这种思想的指导下,我们的政府、我们的国家自然而然地认为人权属于一国的内政,认为民族自决权、集体人权才是真正的人权,认为集体人权不仅是个人人权实现的必要前提,也是各国能够在人权领域进行有效合作的前提。各国及国际社会只有遵循国际法基本原则及有关国际公约的规定,才能维护世界和平,才能保证每个国家的领土主权完整,才能使每一个国家的人民享有应享有的各项权利及自由,这都不是一个国家可以办到的,需各国共同努力才行。人权领域内的对话与合作,必须在尊重国家主权和不干涉内政的原则基础上开展,这是保护和促进国际人权事业最根本最有效的途径。人权的国际保护应在国际社会公认的人权领域内进行,并且应限定在危及国际社会整体利益的损害人权行为,且应由联合国授权才能行使。
其实马克思主义可以说是哲学界唯一能够自圆其说的哲学理论,的确是一种科学的理论,对我们的学习和工作的确非常具有指导意义。同样,中国政府的这种理论不乏其正确性而有其可取之处,但过分地鼓吹,则会助长国家忽视人权保护的声势。
比如说沉默权,我国在1996年修定《刑事诉讼法》时,在第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”1998年10月,我国正式签署加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14条(3)(g)规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言,或者强迫承认犯罪。” 这就是沉默权中不自证其罪的原则。据说此时曾有地方法院问最高人民法院该如何对待此条约,最高人民法院的答复是,全国人大常委会尚未批准该条约在我国适用,所以我国刑事诉讼中,犯罪嫌疑人仍不得享有沉默权。
近七年来,这在国内理论界糟到了诸多的非议,我国政府却置若罔闻,置万千指责于不顾,一直未切实履行该条约。这于情于理都是说不过去的。
沉默权,是公民的基本权利,是国际人权保护的重要内容。国外早在两三百年前就已经确立了,现在可以说是国际上普遍确立的基本人权,而我国直到现在仍然宁愿承担背信弃义、不履行国际条约的骂名都不肯确立,难道这就是所谓的社会主义的优越性吗?
根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定,如果有外国人在中国领域内犯罪,应当适用我国法律追究其刑事责任,如果该外国人所属国政府就沉默权问题指责中国政府,是否干涉了中国的内政?从国际法原理上来说,应当没有干涉,但我们的政府会这么认为吗?不错,此时我们的司法机关完全是按照国内法来对这类外国人进行追诉,根据上面关于内政的解释,这的确属于国内管辖的事项,属于内政行为,真的是这么回事吗?
综上所述,我认为,身正不怕影子歪,如果中国政府确实做的不错,又何必怕别人来指责呢?人都是自私的,重视私权利越来越成为一种趋势,2004年修正《宪法》时,在第22条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”就是一种进步,是一种证明!别人一提国际人权保护,一指责中国的人权状况,我们就说别人干涉内政,这完全是一种态度问题,我们何不勇敢一点,多给公民一些权利,难道会危害社会主义的统治吗?我想公民应当只会更加拥护社会主义。


作者:余秀才(原创)
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