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工业和信息化部


关于印发《工业和信息化部工程建设领域突出问题专项治理工作方案》的通知


工信厅规〔2009〕244号

各省、自治区、直辖市通信管理局，部属各单位、部属各高校，有关单位，部机关有关司局：

　　根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（中办发[2009]27号）和中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组制定的《工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》（中治工发[2009]2号），结合工业和信息化部实际，制定了《工业和信息化部工程建设领域突出问题专项治理工作方案》（以下简称《工作方案》）。经部领导同意，现将《工作方案》印发给你们，请结合本单位实际情况，认真贯彻落实。

　　附件：工业和信息化部工程建设领域突出问题专项治理工作方案
　　
　　 二○○九年十一月十九日
　　
　
　　 工业和信息化部工程建设领域突出问题专项治理工作方案

　　根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》和中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组制定的《工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》，工业和信息化部负责牵头推进建设项目信息公开和诚信体系建设工作，参与规范工程建设项目决策行为、规范招标投标活动、加强项目实施和质量监管等三项工作，同时还涉及物资采购和资金使用监管、加大监督检查和查办案件力度等工作。现结合工业和信息化部实际，制定部门工程建设领域突出问题专项治理工作方案。

　　一、工作重点和目标

　　对2008年以来政府投资和使用国有资金的各省、自治区、直辖市通信管理局，部属单位的固定资产投资项目进行全面检查，配合国务院有关部门对重点产业振兴和技术改造专项资金支持的中央企业技术改造项目进行督查，并对专项资金支持的地方企业技术改造项目相关工作进行督导。在我部职责范围内，进一步规范工程建设项目决策行为和招标投标活动，加强项目实施和工程质量监管，加强物资采购和资金使用的监管，推进建设项目信息公开和诚信体系建设。

　　二、主要任务及责任分工

　　（一）规范工程建设项目决策行为。

　　1、加强项目建设程序的监管。根据有关法律法规和政策规定，严格执行投资项目审批、核准、备案管理程序，规范项目决策。（规划司、相关司局）

　　2、完善重点产业振兴和技术改造专项投资项目管理的配套制度，建立完善部属单位固定资产投资项目管理办法。（规划司、通信发展司）

　　3、加强节能评估审查，强化对环境影响评价审批的要求。严格按照相关法律法规的要求，对未进行或未通过节能评估审查和环境影响评价审批的项目，一律不得审批、核准，建立和完善环境影响评价行业预审制度。（节能与综合利用司、规划司）

　　4、按照政务公开和相关要求，公开建设项目信息，明确审批流程，及时公布审批结果。（办公厅、驻部监察局、规划司）

　　5、配合牵头部门做好其他相关工作。

　　（二）规范招标投标活动。

　　1、依据《招标投标法》，加大招投标监督检查力度，严格核准招标范围、招标方式和招标组织形式，确保依法应该公开招标的项目实行公开招标。（规划司、通信发展司、驻部监察局）

　　2、完善通信建设项目招标投标管理制度，研究修订《通信建设项目招投标管理规定》，继续做好《通信建设项目施工招标文件范本（试行）》和《通信建设项目货物招标文件范本（试行）》的贯彻实施工作。（通信发展司）

　　3、积极参与招标投标部际联席会议机制，健全部门招标投标行政监督机制和举报投诉处理机制。落实招标投标违法行为记录公告制度。（规划司、通信发展司）

　　4、加强对通信行业招标投标从业机构和人员的规范管理。加强中介组织管理，规范招标代理行为。（通信发展司）

　　5、配合牵头部门做好其他相关工作。

　　（三）加强项目实施和工程质量的监管

　　1、加强通信建设工程实施过程的程序管理。严格执行《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规及基本建设程序有关规定，认真落实工程建设强制性标准、质量监督和竣工验收备案等制度。（通信发展司）

　　2、强化企业质量主体责任，落实通信建设工程质量各方责任制，强化对企业建设行为的监管。依法规范通信建设各方合同订立行为，禁止转包和违法分包。（通信发展司）

　　3、加大通信建设质量监督检查力度，依法查处违法违规行为，建立部省两级通信建设工程质量监督通报制度。按照《通信工程质量管理规定》和《通信建设工程质量监督工作要点》要求，重点检查3G重点建设项目、低价中标项目以及相关单位建立质量管理制度的情况等。（通信发展司）

　　4、加强通信业工程建设施工安全的监管，完善相关安全生产法规制度，落实安全生产责任，建立健全安全生产保障措施，加强安全生产教育培训和监督检查。（安全生产司、通信发展司）

　　（四）加强物资采购和资金使用的管理。

　　1、按照《政府采购法》的有关规定，加强对工程建设过程中政府采购行为的监管。（财务司、规划司、通信发展司、驻部监察局）

　　2、加强工程建设项目资金监管，严格概预算管理，确保项目建设资金的安全有效。（财务司、规划司）

　　3、严格执行竣工财务决算审计和审批制度，并对严重超概算项目进行专项审计。（财务司、规划司、驻部监察局）

　　（五）推进建设项目信息公开和诚信体系建设。

　　1、按照统一的建设项目信息公开的要求、目录和标准，通过部门户网站等渠道公开建设项目信息。（办公厅、政策法规司、规划司、通信发展司、信息化推进司、驻部监察局）

　　2、按照信用信息目录和共享标准，梳理部门管理的工程建设领域企业和个人信用相关信息，为互联互通的工程建设领域企业和个人信用信息平台提供相关信息。（规划司、通信发展司、信息化推进司）

　　3、建立健全我部工程建设领域失信惩戒制度和守信激励制度，完善市场准入和退出机制，促进信用系统的完善。（规划司、通信发展司、政策法规司）

　　4、采取多种形式，加强对我部专项治理工作的宣传报道。（办公厅、规划司、通信发展司）

　　（六）加大监督检查和查办案件工作力度

　　1、公布专项治理举报电话和举报网站，认真受理群众举报和投诉，并依据职责权限进行处理。（驻部监察局、规划司）

　　2、查处工程建设领域的典型案件，重点查处机关工作人员特别是领导干部利用职权违法干预项目决策、招标投标等突出问题，查处因监管不力、行政不作为、乱作为造成重大损失的行为。（驻部监察局、规划司）

　　3、发挥查办案件的治本功能，开展警示教育，查找体制机制制度方面存在的漏洞，提出加强管理的措施。（驻部监察局、规划司）

　　三、工作步骤

　　（一）广泛动员部署

　　成立工业和信息化部工程建设领域突出问题专项治理工作领导小组（以下简称部专项治理领导小组）。苗圩同志任组长，郭炎炎同志任副组长，莫玮、刘贤利、黄文玉、徐愈、祝军、王新哲、彭晓芳、梁彦、杨铁生、李维嘉等同志为成员，规划司负责日常工作。制定专项治理工作方案，明确任务分工和工作要求。

　　（二）深入开展检查

　　各省、自治区、直辖市通信管理局，部属单位对2008年以来政府投资和使用国有资金项目进行自查，找出存在的突出问题，分析原因，提出治理对策，有关情况于2010年1月底前报部专项治理领导小组。

　　配合国务院有关部门对重点产业振兴和技术改造专项资金支持的企业技术改造项目进行督促检查。

　　部专项治理工作领导小组选择重点项目、重点环节组织抽查，并配合中央专项治理领导小组适时组织督查。

　　（三）认真进行整改

　　1、及时纠正问题。对检查中发现的问题，制定和完善整改措施，落实整改责任，及时进行纠正。

　　2、落实监管责任。依照法律法规和职责分工，落实对工程建设各环节的监管责任。加强与有关部门的协调，建立有效联动、密切监控的监督机制。

　　3、加强制度建设。清理我部工程建设领域相关规章制度，加强对重点部位和关键环节的制度建设，注重制度之间的衔接配套，增强针对性、系统性和有效性。

　　（四）巩固治理成果，建立长效机制

　　对专项治理工作任务的落实情况进行检查，提出需要进一步完善的法规制度和加强日常监管的工作措施。

　　全面总结专项治理工作，于2011年底前形成部专项治理工作总结报中央专项治理工作领导小组。
　　
　
　　附：专项治理相关检查的重点内容

　　一、规范工程建设项目决策行为

　　1、项目审批（核准）程序方面。是否存在未经审批、核准或备案进行建设的问题；是否存在越权审批或核准的问题；是否存在“分拆审批（核准）”等其他问题；是否存在违反发展建设规划问题；是否存在违反市场准入标准问题。

　　2、环评和节能方面。在审批、核准项目时，是否将节能审查和环境影响评价审批作为前置条件；是否存在未进行或未通过节能审查和环境影响评价审批就开工建设的情况。

　　3、信息公开方面。是否存在建设项目信息应公开而未公开的情况；是否存在有关投资管理程序和审批流程未公开的情况；是否存在未及时公布审批结果的情况。

　　4、责任追究方面。是否存在违反项目建设程序审批（核准）投资项目给国家造成重大损失的情况；有关咨询评估机构在咨询评估时是否存在弄虚作假或者评估结论意见严重失实的情况；有关勘察、设计等单位，是否存在违反法律法规、严重失职给国家造成重大损失的情况。

　　二、规范招投标活动

　　1、严格执行依法必须招标的情况。达到国家规定规模标准的建设工程勘察、设计、施工、监理、重要设备和主要采购是否严格执行了招标制；依法必须进行招标的工程建设项目要求报送主管部门审批的，是否严格核准其招标事项；依法必须招标的工程建设项目招标公告，是否严格按照《招标投标法》规定在国家或省、自治区、直辖市人民政府指定的媒介发布；招标程序是否规范，是否详细、完整编制招标文件；是否存在二次或多次报价的情况；是否存在要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给指定承包商、供应商的情况；投标人是否存在挂靠有资质或高资质单位并以其名义投标，或者从其他单位租借资质证书等行为；中标后，投标人是否转包，项目分包是否限定在非主体、非关键工作，分包单位是否具有相应资质；是否有另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议；是否存在低于成本价中标的情况；是否及时履行招标备案手续。

　　2、保证评标活动公正性情况。评标委员会的组建是否依据法定条件，是否严格执行回避制度；评标标准和方法是否在招标文件中公开载明，在评标过程中是否存在随意改变评标标准和方法的情况；是否存在采取抽签、摇号等博彩性方式确定中标人的情况；依法必须招标项目推荐的中标候选人是否限定在一至三人，并标明顺序；对评标专家在评标活动中的违法违规行为是否依法给予查处。

　　3、规范招标代理机构行为情况。招标代理机构是否与行政主管部门脱钩，是否存在隶属关系或者其他利益关系；是否违反《招标投标法》和《行政许可法》规定，设立和认定招标代理机构资格的审批行为；对违法违规的招标代理机构是否依法给予处理。

　　三、工程实施和工程质量管理

　　1、质量责任落实方面。建设、勘察设计、施工、监理等各方责任主体及人员，是否严格执行《建设工程质量管理条例》等有关法律法规和国家工程建设强制性技术标准；是否及时对检查出的质量问题和隐患进行整改。

　　2、建设单位是否履行对工程质量的全面管理责任；是否按规定办理工程开工报告、竣工验收等相关法定手续；是否存在拖欠工程款、直接发包或指定分包人；是否存在迫使承包方以低于成本的价格竞标，是否存在低于国家取费标准签订服务合同情况；是否严格按照国家严格档案管理的规定，建立、健全建设项目档案。

　　3、设计单位是否具有相应资质等级证书，是否超越资质范围或以其他单位名义承揽工程，是否转包或者分包所承揽的工程，是否按照通信建设标准进行设计，是否存在设计不能够指导施工其情况。

　　4、施工企业是否具有相应资质等级证书，合同施工企业与实际施工人是否一致。总包企业与现场项目负责人及主要管理机构和管理人员是否对施工活动进行组织管理；项目经理是否具有相应资格。现场的技术资料、变更、洽商等往来文件是否由签订合同施工单位签署；安全质量防护措施是否落实。

　　5、监理单位是否具有相应的资质，签订的监理合同是否规范、合法，是否执行国家规定的收费标准；是否建立了质量安全管理体系和管理标准；总监理工程师、监理工程师是否具有通信建设监理工程师资格，现场监理人员配置是否符合工程要求；监理工作流程是否符合监理规范的要求，项目监理资料是否齐全完整。

　　6、质量事故和质量投诉处理方面。是否对质量事故和质量投诉及时查处；是否符合有关处理程序；是否对存在违法违规行为的单位和人员依法进行处罚；是否将调查处理及结果及时向社会公布。

　　7、安全生产方面。建设项目是否严格按照国家安全法律、行政法规、规章、标准和规范组织落实；企业的安全生产组织机构、安全生产规章制度、安全生产责任制是否建立健全并落实；建设项目是否符合安全生产“三同时”要求，安全措施是否落实，安全生产投入是否到位；安全生产培训、教育是否落实，特种作业人员是否做到持证上岗；施工过程是否进行安全技术交底、安全检查、隐患排查治理并执行到位；是否按要求制定应急救援预案。

　　四、物资采购和资金使用管理

　　1、项目建设单位在项目实施过程中是否严格执行《政府采购法》有关规定。

　　2、项目建设单位财务管理基础工作是否规范、内控机制是否健全；财务管理和会计核算是否严格执行基本建设财务制度。

　　3、项目建设资金是否按照规定的范围和标准使用，是否存在转移、侵占或者挪用问题；建设单位是否按批复落实配套资金；实行国库集中支付的建设项目是否直接支付到商品、劳务供应者，资金划汇是否准确安全。

　　4、已完工项目是否按照规定的时间要求，及时编报项目竣工财务决算；是否按照规定及时办理资产移交；项目净结余资金是否按照有关规定及时处理。



一起典型的涉他合同案例评析
亓培冰

一、案情
　　1999年3月，北京亚环影视公司与北京电影学院签订了《外借人员劳务合同书》，约定亚环公司“借用”电影学院表演系学生赵薇参加《财神到》摄制组，担任演员工作，学院不得擅自变更借用人员职务或转借；借用期自1999年4月10日起至1999年7月10日止，借用期为3个月。合同签订后，剧组为赵薇量试了服装，电影学院派人将剧本取走，亚环公司向电影学院缴纳了15000元合同费用。但亚环公司未与赵薇本人另行签订聘用合同。
　　此后，赵薇到台湾参加《还珠格格》续集的宣传活动，亚环公司同意将借用时间推迟到4月26日起算。但赵薇从台湾返回北京后，未到《财神到》剧组报到。同年5月4日，亚环公司得知赵薇到上海参加电影的拍摄，即函告电影学院，要求学院给予明确答复；5月6日，亚环公司另行聘用其他演员演出赵薇所饰演的角色。后亚环公司诉至法院，要求电影学院对其违约行为公开赔礼道歉，返还劳务费15000元，并赔偿经济损失1133450元。电影学院则辩称，学院与亚环公司签定合同后，校方未给赵薇安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，所以学院已经履行了合同，并未违约；亚环公司交给学院的15000元是签定合同的手续费，并非被借演员的劳务费；赵薇没有参加《财神到》的演出，是因为亚环公司没有如同聘用其他演员那样与赵薇本人另行签订劳务合同，电影学院对赵薇拒绝演出不应承担违约责任；亚环公司没有延期拍片，其提出经济损失无直接证据佐证，电影学院不同意赔偿，也不同意亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求。
二、判决
　　法院经审理认为，亚环公司与电影学院订立《外借人员劳务合同书》，系平等的法人之间为借用电影学院学生赵薇出演《财神到》电视剧而自愿实施的民事法律行为，双方意思表示真实一致，约定的内容不违反法律规定，该合同依法成立，对双方具有法律约束力，合同双方均应当按照约定全面履行自己的义务。电影学院未能依约履行合同，已构成违约，应依法承担相应的民事责任。亚环公司与电影学院订立的合同主要条款系为第三人赵薇设定的义务，是以第三人赵薇履行合同行为为标的的第三人负担合同，虽然电影学院规定学生参加拍片要由所在系和学院批准，但按照电影学院的规定应由学生提出拍片的申请后方涉及电影学院各级领导批准程序的启动。电影学院在赵薇本人无申请，及其与赵薇无约定的情况下，与亚环公司订立由赵薇履行义务的合同，使合同从订立时就存在不能实际履行的可能，根据第三人履行承担的法律原则，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，该约定对第三人不具约束力，据此，电影学院应对第三人不履行合同所造成的法律后果承担违约责任。为了保证合同实际履行，亚环公司应当与赵薇订立劳务合同，以约束其履行合同，防范风险。事实上亚环公司在与电影学院订立借用人员合同后，未与赵薇订立劳务合同。故亚环公司所称商业运作风险系其盲目缔约所致，对此后果，电影学院不承担责任。该片拍摄中所租用的场地、车辆、器材及住宿服装等已经产生了使用效用，现无直接证据证明其损失发生的具体事实，故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。但因电影学院未实际履行合同，也未付出相应对价，其应将所收取的劳务费退还亚环公司，减少其损失。赔礼道歉仅适用于人身权及法人的名称权、名誉权、荣誉权的侵害，故亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，不予支持。故判决电影学院返还亚环公司人民币15000元；驳回亚环公司要求赔礼道歉，赔偿经济损失1133450元的诉讼请求。
三、评析
　　这是一起特殊的合同纠纷，涉及的法律关系比较复杂。判决中认定此合同是一起有效的第三人负担合同，由于第三人未履行合同，缔约方电影学院构成违约。但判决中对于合同性质及效力的认定是值得商榷的。笔者试图通过对此典型案例的评析，深化对问题的认识，同时活跃案例研讨之风，并求教于各位同仁。
　　本案中的关键法律问题主要有三：第一，此合同是束己合同还是涉他合同?如果理解为束己合同，那么电影学院有没有违约?第二，如果将此合同理解为涉他合同中的第三人负担合同，那么为第三人设定义务的合同是否有效?第三，如何理解合同中约定的15000元的性质?在对这三个问题讨论的基础上，此案该如何处理?
　　首先，认清合同的性质是正确处理案件的前提，合同性质的认定要从合同文义着手。亚环公司与电影学院作为合同双方主体签订了《外借人员劳务合同书》，合同的内容是，亚环公司“借用”电影学院的学生赵薇担任演员工作，期限三个月，电影学院不得擅自变更借用人员职务或转借。合同是缔约当事人之间设定、变更、终止权利义务关系的协议，合同债权是相对权。原则上，合同中的权利义务只能由缔约双方享有和承担，第三人不享有合同权利，也不承担合同义务，即合同相对性原则。合同相对性原则要求合同一般只能约束缔约双方，是束己合同，而不能为第三人设定义务，法律仅以特殊情况下承认涉他合同，包括利他合同和第三人负担合同。此合同的特殊之处在于，它不仅直接约束缔约双方，而且为合同外的第三人赵薇设定了义务，即特定的表演行为。根据本合同的文义并探求当事人缔约时的真实意思，应认为此合同的内容既具有束己合同的因素，又具有第三人负担合同的成分。合同中“束己”的因素即约束缔约双方的是，亚环公司应给付电影学院15000元，电影学院负有批准赵薇外出拍摄《财神到》的申请的义务，这是合同约定的作为义务；电影学院作为赵薇的所在单位于1999年4月10日至7月10日期间不得擅自变更赵薇的职务或转借，这是合同约定的不作为义务。合同的涉他因素是，双方为第三人赵薇设定了“担任演员”的特定义务，时间为3个月。所以本案中的合同实际上是一个复合型的合同，本判决指出了合同是第三人负担合同，但没有说明其中的“束己”的成分，因此不能全面揭示合同的性质。
　　其次，认清合同的效力是本案的关键。分析合同是否有效以及电影学院是否构成违约也应从合同的特点入手。从合同中“束已”的因素来看，此合同是双方当事人在平等基础上基于意思表示一致而达成的协议，不违反法律的强制性规定，是有效的。而且电影学院也依约履行了义务，没有给赵薇安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，没有违约。从合同中“涉他”的因素看，合同的主要条款系为赵薇设定的义务，是以赵薇履行合同的行为为标的第三人负担合同。那么，合同中的这部分内容是否有效呢?
　　根据涉他合同的一般原理，为第三人设定的权利义务非经第三人承诺对其不产生效力，不能直接约束第三人。如果第三人不履行此义务，应由债务人承担违约责任。但债务人承担违约责任的前提是该第三人负担合同是有效合同。一般说来，为第三人设定的义务可能有三种：一是财产给付义务，二是与第三人特定人身不可分离的行为给付义务(如授课、表演)，三是人身义务(如婚姻)。第三人负担合同的效力因设定义务内容的不同而有异：为第三人设定人身义务的，因违背人格平等和意思自治的理念导致合同本身无效，这没有疑义；为第三人设定财产给付义务的合同有效，但仅在当事人之间发生效力，第三人不履行的，应由债务人履行或承担违约责任；为第三人设定特定的行为义务的，因为给付行为与特定人身不可分离，无法从市场上找到替代品，故第三人不履行的，不仅对第三人不产生效力，而且此合同也因标的不能而无效。从另外一种意义上讲，未经第三人许可或者授权而为其设定与其人身不可分离的特定义务，有违人格尊重的一般原理。事实上，赵薇虽系电影学院学生，但双方是平等的民事主体，电影学院根据自身的管理规则有权对学生的教学情况进行管理，但无权为他人缔约。学校对学生不具有支配权，有关拍摄的协议必须是由学生本人签订。当然学校可以以不符合管理规定为由不批准，但无权主动对他人签定合同。从亚环公司来说，自以为与电影学院签了“外借”合同就可以“借到”赵薇，这更是一种错误认识。因此，此合同部分内容为第三人赵薇设定了行为义务，此部分内容应属无效。本判决一方面认为“电影学院在赵薇本人无申请，及其与赵薇无约定的情况下，与亚环公司订立由赵薇履行义务的合同，使合同从订立时就存在不能实际履行的可能”，另一方面又认为合同有效，其妥当性是值得怀疑的。
　　最后，由于合同本身的复杂性，决定了本案处理结果的复杂性。合同中既有有效因素，又有无效部分，因此如何理解合同中亚环公司给付电影学院的15000元钱的性质成为处理此案的核心。笔者认为，如果把15000元钱理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”这一义务的对价，那么，电影学院依约履行了此义务，应有权获得这15000元。如果将15000元理解为“借用”赵薇而给付的报酬，那么根据这个无效的涉他合同，电影学院应予返还。因合同无效所造成的损失，双方均有过错，应由双方根据过错的比例分担。依笔者所见，探求亚环公司的真意并根据合同的数额，后一种看法似乎更为合适。不宜单纯地把15000元理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”的对价，它主要是聘用赵薇演出的对价，只不过此费用给了缔约方电影学院。所以，根据此无效的第三人负担合同，应由电影学院予以返还；亚环公司遭受的损失，属缔约双方的过失所致，应在证据证明的基础上根据双方的过错程度分担。本判决一方面认为电影学院违约，另一方面认为“该片拍摄中所租用的场地、车辆、器材及住宿服装等已经产生了使用效用，现无直接证据证明其损失发生的具体事实、故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求，证据不足，本院不予支持”否认了亚环公司的赔偿请求，虽然后果上相差不远，但法理上却是迥异的。
　　
　　(作者单位：北京市高级人民法院)