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石狮市彬伊奴休闲服饰有限公司与傅某等侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
泉州市中级人民法院（2006）泉民初字第432号、福建省高级人民法院（2007）闽民终字第373号判决书。

二、案件要旨
第三人导致商业秘密公开的方式为：（一）侵权公开；（二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。无论该第三人是善意第三人还是恶意第三人，一旦商业秘密被公开，即因该信息不再具备不为公众所知悉性，不能再成为法律意义上的商业秘密而受到保护。

三、基本案情
原告彬伊奴公司系生产服装的外商独资企业，其“彬伊奴”商标分别于2004年和2005年被认定为“福建省著名商标”和“中国驰名商标”。2005年起，彬伊奴公司为占领市场改变了经营方式，以每季召开产品订货会的形式与经销商签订购货合同。2005年5月10日至12日，彬伊奴公司召开由各经销商参加的05年秋季产品全国订货会，由经销商选择秋季服装产品款式，并签订购销合同。同月下旬，由彬伊奴公司根据订单组织生产。被告傅某系彬伊奴公司的服装设计人员。被告嘉发达公司也是一家从事纺织服装制造的公司。
2005年8月5日，彬伊奴公司的法定代表人王某到石狮市公安局经济犯罪侦查大队报案，称其公司设计部傅某擅自将公司设计开发的已投放市场或准备在该年投放的9种服装款式的设计方案泄露给了被告嘉发达公司的颜某，嘉发达公司根据傅某提供的设计方案生产出相对应款号的9种服装，并先于彬伊奴公司投放入市场，造成其重大经济损失。石狮市公安局经济犯罪侦查大队当日受理该案并开展初查，查明：1、颜某系被告嘉发达公司法定代表人吴某之配偶；2、傅某在接受询问时承认在2005年6、7月间，曾将利用公司资料并为公司设计的8种服装款式交给被告嘉发达公司的颜某，其中部分款式经其修改过，并收取了颜某给的财物；3、在被告嘉发达公司的样品室发现款号为1201、3610等的9种服装，但颜某声称上述服装款式为其本人设计，其从未自傅某处购买服装设计方案。
后彬伊奴公司以傅某、嘉发达公司侵犯其商业秘密为由向泉州市中级人民法院提起诉讼。案件审理期间，原告彬伊奴公司向法院提供标明生产商为嘉发达公司的“璐娜”服装，称系在市场上购买所得，但嘉发达公司否认上述服装为其公司生产。另查，原告提供的证据中有一份被告傅某2005年8月5日晚给原告彬伊奴公司法定代表人的悔过材料，其中称2005年7月初，一姓颜妇女拿三件由其设计的彬伊奴公司的茄克请求帮助加压花和配色，其同意并收取其送给的人民币2000元。

四、法院审理
泉州市中级人民法院认为，商业秘密的构成要件有三，即秘密性（不为公众所知悉）、价值性（实用性）以及经权利人采取了保密措施。本案中，原告彬伊奴公司主张其服装款式为商业秘密。毋庸置疑，该服装款式一旦投入生产，即能为其带来经济利益，具有价值性、实用性。故本案关键问题在于认定该信息是否不为公众所知悉并经权利人采取了保密措施。从原告提供的证据看，原告与服装设计人员傅某签有保密协议，与经销商的合同书上方也有“机密”字样，可以认定是采取了保密措施，但是，本案所涉的服装款式均已制作成样衣，且在原告公司2005年5月召开的秋季产品订货会上已向其经销商公开，供经销商订货。该信息已通过会议的方式公开，虽然原告与经销商的合同书上方有“机密”字样，但其经销商实际上已经从该公开的渠道知悉有关服装的款式情况。而可以从公开渠道获得的信息，已不符合商业秘密不为公众所知悉的构成要件，因此，原告彬伊奴公司主张涉案的服装款式为其商业秘密，法院不能予以支持。
同时，即使涉案的服装款式构成原告的商业秘密，虽然傅某承认其将为公司设计的服装款式泄露给被告嘉发达公司，但原告所提供的证据不能形成一个完整的证据链，不能证实嘉发达公司使用了上述款式生产服装并进行销售。因此，对于原告的请求，依法不能予以支持。据此，法院最后判决驳回了原告彬伊奴公司的诉讼请求，案件受理费亦由原告彬伊奴公司负担。
一审判决后，彬伊奴公司不服，向福建省高院提起上诉。理由为：产品订货会仅是针对上诉人的各地经销商召开的，并非向公众公开，非特定人员无法接触、掌握上诉人展示的服装款式，且经销商也无法掌握展示服装的款式构造。同时，上诉人还通过多种措施，如在与经销商签订的合同“抬头”表明“机密”字样等措施告知经销商其负有保密义务，与员工签订保密协议等对包括服装款式在内的商业秘密进行保护。故一审法院认定上诉人涉案的服装款式不是商业秘密是错误的；上诉人通过一系列证据证明被上诉人嘉发达公司使用了上诉人的商业秘密，并构成侵权，而一审法院对此未予认定。故综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因商业秘密被侵犯导致的经济损失30万元，案件受理费也由被上诉人承担。
被上诉人傅某、嘉发达公司均认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
福建省高院审理后认为，上诉人在一审诉讼中既未提供其讼争服装款号所对应的服装样衣，也未能提交经合法程序或合法来源取得的被控侵权服装款号或式样所对应的服装产品。因此，法院对于上诉人讼争服装款号所对应的实际服装产品为何款式，被上诉人有无生产、销售与上诉人讼争的服装款号相同的服装等基本事实均无法认定。另外，上诉人通过订货会的形式已向全国的区域代理商公开了其讼争服装的样衣，上述服装设计不再具备不为公众所知悉性，不再具备构成上诉人商业秘密的条件。因此，上诉人主张其讼争服装款式为其商业秘密并为被上诉人侵害，缺乏事实依据，法院不予支持。
综上所述，福建省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，我们不讨论案件的事实究竟为何，仅借此案来探讨商业秘密侵权行为中第三人导致商业秘密公开的方式，以及由此所产生的法律后果。我们暂先假设本案中确实存在嘉发达公司的侵权行为，其通过傅某获取了彬伊奴公司的服装设计方案，之后生产、销售了由该服装设计方案生产出来的服装。
之前我们已经谈到过，在商业秘密法律关系中，第一人是商业秘密的权利人，它是商业秘密的合法所有权人，第二人、第三人则都是参照第一人提出的。其中，第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者，以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。而第三人则是指从第二人处获取或获取后使用、披露他人商业秘密的人。由此可知，在本案中，彬伊奴公司应为商业秘密的合法所有人，即第一人；傅某以不正当手段允许他人使用属于彬伊奴公司的商业秘密，为第二人；而嘉发达公司从傅某处获取了商业秘密，予以使用并从中获利，应视为第三人。
根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十条第二款的规定：“第三人导致商业秘密公开的方式为：（一）侵权公开；（二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。”可知，第三人导致商业秘密公开的方式不外乎有两种情况：一种是通过侵权手段获得了商业秘密后（恶意第三人），将商业秘密予以公开，如本案中的嘉发达公司；另一种则是以合法的手段取得商业秘密（善意第三人），如通过独立开发，从他人受让取得、反向工程等方式获得商业秘密后，将商业秘密予以公开。
恶意第三人是明知或者应知第二人有侵犯商业秘密的违法、违约行为，仍从第二人处获取、使用或披露权利人的商业秘密的人。恶意第三人的行为导致商业秘密公开须满足以下构成要件，即在主观上对第二人的违法（违约）行为是“明知或应知”的，客观上实施了违法行为（包括侵权及侵权后将商业秘密对权利人以外的不特定第三人公开），给权利人造成损害，且损害与第三人的行为间具有因果关系。当恶意第三人的行为导致商业秘密公开后，其应对商业秘密的权利人承担赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等民事责任。
侵犯商业秘密纠纷中的善意第三人则可分为两种：一种是指与恶意第三人相对的，在主观上没有故意，不知道或不应当知道第二人的违法、违约行为，从第二人处取得商业秘密的人；另一种则是通过合法手段，如独立开发、继承、反向工程等方式取得了商业秘密的人。在发生因善意第三人的行为导致商业秘密公开时，上述两种善意第三人，均可以以自己对自身所有的商业秘密具有自由处分的权利，主观上不具有侵权的故意或过失进行抗辩，对与权利人相同或类似的商业秘密公开所产生的后果不承担责任。
无论是在发生恶意第三人还是善意第三人行为导致商业秘密公开的情况时，都会因商业秘密的公开，使与该（商业秘密）信息相同或类似的信息不再具备不为公众所知悉这一要件而丧失成为商业秘密的资格。因而，商业秘密权利人应尽力做好保密工作，防止因他人的行为造成自己商业秘密权的丧失。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


商业秘密诉讼中的司法鉴定

唐青林


一、商业秘密案件中的司法鉴定
　　审判过程中遇到技术问题的通常解决途径通常是求助司法鉴定。侵犯商业秘密的案件很可能会涉及普通人无法解决的技术问题，因此不可避免地需要求助司法鉴定机构，借助鉴定人员的专门知识来解决“专门性问题”。
　　《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中提出，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
　　因此，对于那些专门性问题，如涉及的专业技术图纸、工艺等类似信息是否具有公知性、是否具有实用性；被告获得、披露、使用的信息与原告享有的商业秘密是否相同或者实质相同等，有必要进行司法鉴定，利用司法鉴定人员的专业知识取得权威的结论。
　　但有些地方法院在审理涉及商业秘密案件时，委托鉴定机关对涉案信息“是否为商业秘密”进行司法鉴定。其实，是否是商业秘密是一个法律判断问题，应该由法院自行作出。北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（京高法发[1998]73号）“13．能否委托鉴定部门鉴定信息是否构成商业秘密？答：某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，应由法院根据事实和法律作出判断，不宜委托鉴定部门鉴定。”
　　综上，办理商业秘密案件有时侯是需要司法鉴定的，但应当认真区分法律判断问题和需要司法鉴定的“专门性问题”。

　　二、商业秘密案件司法鉴定的范围
　　根据民事诉讼法，司法鉴定的对象是“专门性问题”。具体到涉及商业秘密的民事案件中，司法鉴定的范围主要包括两个方面：（1）权利人所诉被侵权的商业秘密是否为公知技术；（2）侵权人使用的商业秘密与权利人合法享有的商业秘密是否相同。
　　对此问题，尽管目前法律并未作出明确规定，但是根据《民事诉讼法》及相应司法解释，可以得出结论。此外，《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定，人民法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。
　　人民法院或原被告只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否构成侵权等属于法律问题，不是委托鉴定的范围，应由人民法院依据专业知识，根据相关证据做出判断。

　　三、商业秘密案件中提出司法鉴定的主体
　　在我国的司法制度中，法官在诉讼中扮演中立的角色，法官一般不应主动提出委托司法鉴定，应先由当事人提出申请，法官再根据具体情况审查是否有鉴定的必要；也不应主动超越当事人申请的范围委托鉴定。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
　　申请鉴定的一方当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
　　一些地方高级法院对涉及商业秘密案件的司法鉴定问题作了具体规定。《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》中提出，当事人申请鉴定的，人民法院应根据查明案件事实的需要审查决定鉴定与否。当事人的申请内容与其诉讼主张无关的，应予驳回。人民法院一般不应主动进行鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定。负有举证责任的一方当事人不申请鉴定，人民法院应向其说明举证要求和法律后果，根据案情需要可依职权委托鉴定。

　　四、商业秘密案件司法鉴定后特定情况下允许申请重新鉴定
　　在审判涉及商业秘密侵权案件中，当事人对于鉴定结论存在异议，申请重新鉴定的，人民法院应根据具体情况，对确实属于法律规定的有必要重新鉴定的情况的，为了案件审判的顺利进行，保障当事人的合法权益，以及作出公正裁判，应当予以批准。而法院认为原鉴定主体、程序和内容都合法，鉴定结论合理，不需要重新鉴定的，驳回重新鉴定的申请。
　　最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第十四条规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
　　河南省高级人民法院关于印发《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》的通知中提出，鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的，当事人申请重新鉴定的，应予准许。
因此，我们认为，根据以上司法解释的规定，有下列情形之一的，当事人申请重新鉴定的，人民法院应当委托司法鉴定机构做重新鉴定。
（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；
（二）鉴定程序不符合法律规定的；
（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；
（四）鉴定结论明显依据不足的；
（五）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；
（六）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；
（七）同一案件具有多个不同鉴定结论的；
（八）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
（九）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。