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软法律不是潜规则

——以吴思先生的官司为例

作者：法家梁剑兵

引子

在软法的概念被罗豪才教授提出来以后，有一次，著名法律学者贺卫方先生问我：“你所说的软法律，和潜规则有什么区别？”这个提问非常重要，它促使了我的进一步思考和实证意义上的梳理，现在将我的梳理和思考写在下面，请大家批评指教。



一、对潜规则的梳理①

恰好，我于两月前购买了专事研究潜规则的著名学者吴思先生的大作，置放于床头。不是为催眠，而是为醒脑。

为厘清材料的筋脉，先要注意它的书名。该作品的全称，是极其怪异的一长串文字：《血酬定律：中国历史中的生存游戏；潜规则：中国历史中的真实游戏》。这种怪异，加上作者和出版社的顽强自信（初版首次就印了令人咋舌的五万册之多），构成了一个充分的学术信号，和所有的读者进行着强烈的意义交换。那么，我的梳理，自然要循着作者在书名上所隐含的理路而展开。

所谓潜规则，是吴思先生在2000年的时候所创作的一个符号，②其主要的内涵和外延均来自于他的两个视角“中国历史中的生存游戏”、“中国历史中的真实游戏”。因此，作为潜规则大前提的“中国历史”这个词，首先向读者表明了作者的历史性洞察和现实性描述，因为历史其实就是昨天的现实。那么，我觉得，这个符号，无论它是规则还是定律，都只是一个发现而不是一个发明。第二，“生存”也罢“真实”也罢，都表明了上述符号的所指是一个存在，或者是一种合理，当不表明这符号所指的正当性的。第三，所谓游戏，是作者一种嬉噱下的真实，不排除作者要求读者别当真理看待的隐喻的。

关于潜规则的内涵，作者写的很明白，“我在这里杜撰了一个‘潜文化’的词，目的是与官场上正式的‘红头文件’划清界限。” （页546）③如果我把潜文化一词看作潜规则，就理解了材料的第一层涵义：潜规则不是官方意义上的法律。仔细阅读后，我发现了潜规则的第二层涵义：暴力与血在实际上说了算，这就和法律规则背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象绝不等于相同。因此，在《潜规则的定义》一文中，作者明确地说道：“潜规则是人们私下认可的行为约束。”（页267）这样来说，潜规则的第三层涵义也很明显，就是它的暗箱性。另外，至关重要的一个涵义，就是潜规则的实践性或者博弈性，它和利害各方的具体对策直接相关，却与时间和空间上的普适性无关。最后，归纳起来，说的简单和明白一点：潜规则就是不合法的规则。

关于潜规则的外延，作者有如下的基本分类：

（一）官场陋规

反映这方面的主要规则有：行贿规则、贪污规则、欺骗规则、合法害民规则、勾心斗角规则等等；

（二）草民行为模式

所谓行为模式，是一个法理术语，主要是指法律对人们行为的明确的与正当的指示，这种指示往往体现在法律所规定的权利和义务里面。但是，封建社会中国，法律主要是惩罚犯罪的，所以，它往往对民众只有不应当做什么的指示，却没有应当做什么的指示。于是，民众或者按道德舆论，或者按照潜规则做事就成为常态。那时候的——也是潜规则中的——草民行为模式主要有：不问政治模式；自私自利模式；服从管理模式；被动期待模式；造谣滋事模式；消极抵抗模式；怠工偷懒模式；以死相拼模式等等。

（三）强盗行为模式

主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窝边草模式等等。

其余的忽略不计。



二、软法律和潜规则的区别

在经过了上述的归纳之后，应该说，单从理论的或者学术的角度，对软法律和潜规则进行区别应该是很简单也很明了的：软法律是法律而潜规则不是法律、软法律背后的暴力是合法暴力而潜规则背后的暴力是非法暴力、软法律被国家认可而潜规则不被国家认可、软法律可能由国际公约和条约转化而来潜规则则不可能等等。即使我不明说，读者也自然可以明了。

但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。

意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。

（一）事案经过

财政部


财政部关于执行证券期货相关业务的会计师事务所与挂靠单位脱钩的通知
财政部



各省、自治区、直辖市财政厅（局）：
根据中共中央、国务院（1997）中发19号文件对社会中介机构的规定，按照（1993）中办发17号文件关于党政机关应与所办经济实体实行“四脱钩”的基本原则，结合国务院领导对注册会计师行业清理整顿的具体要求，现对执行证券、期货相关业务的会计师事务所（以下
简称事务所）与挂靠单位脱钩的有关事项通知如下：
一、脱钩标准
所有执行证券、期货相关业务的事务所，必须按要求在人员、财务、业务、名称四个方面，按规定与挂靠单位实行彻底脱钩。脱钩标准及具体要求为：
（一）人员脱钩
1．事务所职龄内的在职人员，不再列入国家编制，不再是挂靠单位的在册人员，其人事关系应转至人才交流中心，或报经有关部门批准后，由省级注册会计师协会代为保管人事档案，提供人事服务，由事务所自行管理人事工作。
2．已办理离退休手续由事务所返聘的人员，其人事档案由挂靠单位继续保管，事务所按国家聘请离退休人员有关规定进行管理。
3．新增人员，经省级注册会计师协会同意后，由事务所按国家招聘人员的有关规定，自主向社会招聘，不再列入国家编制。
4．事务所实行主任会计师负责制，主任会计师为事务所法人代表。脱钩以后，挂靠单位不再任命和管理事务所负责人。脱钩初始，可由挂靠单位提名、事务所人员民主协商或者招标确定主任会计师，今后按事务所合法章程规定产生主任会计师。事务所负责人不符合上述规定的，在这
次清理整顿中予以调整。
（二）财务脱钩
1．以1997年12月31日或1998年6月30日为基准日，按照国家有关规定对事务所进行清产核资。本着“谁投资、谁所有”的原则，正确处理国家、集体、个人利益，确保国有资产不流失，兼顾挂靠单位资本投入与注册会计师智力劳动形成事务所资产积累的特点，按照国
家有关规定界定产权。产权界定后，采取租赁、出售、改组、联合、兼并、承包经营等方式，妥善处理事务所的存量资产。脱钩完成后，事务所按《注册会计师法》规定，采取合伙及有限责任两种方式，实行自主经营、自担风险、自我约束、自我发展，真正成为独立的社会中介机构。
2．脱钩过程中，国有事务所上缴挂靠单位的一切资金、资产，均属国有资产，不得归入挂靠单位的“小金库”，不得变相成为挂靠单位小集体的财物，不得在挂靠单位私分，不得以任何形式流失，均应纳入国家预算外资金进行严格管理，违者按违反国家财经纪律有关规定严肃处理，
构成犯罪行为的送司法机构惩处。
（三）职能脱钩
1．按照《注册会计师法》的规定，脱钩后，事务所不再是挂靠单位的下属机构，不得行使挂靠单位的一切行政权力，禁止以挂靠单位的名义执业或招揽业务，禁止依靠行政权力占领市场。
2．挂靠单位不得将行政权力通过事务所转化为有偿服务，禁止为事务所指定客户，禁止干预事务所的执业行为，禁止挂靠单位在职人员到事务所兼职，禁止挂靠单位向事务所收取回扣或变相收取“业务介绍费”及各种报酬，违者依法严肃处理。
（四）名称脱钩
1．事务所的名称不应保留有原挂靠单位名称的痕迹。
2．事务所的名称不允许冠以地名、单位、部门等称谓。
二、程序和要求
（一）所有执行证券、期货业务的会计师事务所，必须在1998年12月31日前，完成脱钩的全部工作。
（二）1998年5月31日前，事务所应根据本文要求、结合本所具体情况，修改原拟脱钩方案，送省级注册会计师协会审查，报省级财政部门批准，送中国注册会计师协会备案。
（三）各级财政部门应加强对事务所脱钩工作的领导，注册会计师协会应与有关部门配合，积极组织脱钩工作规范、有序进行。
（四）事务所按规定完成脱钩工作后，由省级注册会计师协会验收，省级财政部门审查，中国注册会计师协会认定合格后，始为有效。
（五）按上述要求完成脱钩的事务所，在专业人员、执业素质没有较大变化、并符合其他条件，其执行证券、期货相关业务的资格可以继承，但应向有关部门办理脱钩后的变更登记手续。
（六）财政部授权中国注册会计师协会在清理整顿第三阶段，检查事务所的脱钩进度及质量。凡在第三阶段尚未脱钩或脱钩不符合上述规定要求的事务所，暂停执行证券、期货相关业务；凡在第四阶段未按规定完成脱钩的事务所，取消执行证券、期货业务资格。暂停执业及取消执业资
格的事务所名单将在报纸上公布。所有新申请执行证券、期货相关业务资格的事务所，未按本文要求进行脱钩者，申请不予受理。



1998年4月9日