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南宁市城市规划管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:10:27  浏览:8371   来源:法律资料网
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南宁市城市规划管理条例

广西壮族自治区南宁市人大常委会


南宁市城市规划管理条例



(1996年9月26日南宁市第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过

1997年6月3日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准

1997年8月5日南宁市第十届人民代表大会常务委员会公布施行

根据2005年5月27日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议关于批准

《南宁市人民代表大会常务委员会关于修改〈南宁市城市规划管理条例〉决定》的决定修正

2011年11月16日南宁市第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议修订

2012年3月23日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准修订)



第一章 总 则



  第一条 为了科学、合理地制定城市规划,加强城市规划管理,保障城市规划的顺利实施,根据《中华人民共和国城市规划法》、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和有关法律、法规的规定,结合本市的实际情况,制定本条例。

  第二条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行各项建设,必须遵守本条例。

  南宁市城市规划区是指城市市区、近郊区以及南宁市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。南宁市城市规划区的具体范围,由南宁市人民政府在编制的《南宁市城市总体规划》中划定,南宁市城市规划区范围内的建制镇不另划城市规划区。

  第三条 在城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。

  城市规划工作实行统一领导、统一规划、统一规范,并实行建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证制度。

  第四条 城市规划和建设应当促进经济和社会发展,改善人民生活环境,提高城市环境质量,坚持经济效益、社会效益、环境效益相统一。

  第五条 城市规划和建设,必须保护文物古迹、风景名胜和代表城市传统风貌的街区。

  第六条 市人民政府负责全市城市规划的制定和实施。

  县人民政府根据全市城市规划的要求,按照规定权限负责本行政区域城市规划的制定和实施。

  市规划行政主管部门负责全市城市规划和规划管理工作,并可以根据工作需要设立派出机构,负责指定区域的城市规划和规划管理工作。

  市辖县规划行政主管部门主管本县城市规划和规划管理工作,业务上受市规划行政主管部门领导。

  第七条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。



第二章 城市规划的编制和审批



  第八条 南宁市城市规划的编制,分总体规划、分区规划和详细规划三个阶段,其余建制镇的规划分总体规划、详细规划两个阶段。

  详细规划包括控制性详细规划和修建性详细规划(含城市设计)。

  第九条 南宁市城市总体规划由市人民政府组织编制,经市人民代表大会或者其常务委员会审查同意,报自治区人民政府审查同意后,报国务院审批。

  专业规划由有关主管部门负责编制,经市规划行政主管部门综合平衡后,纳入城市总体规划。

  县人民政府所在地镇以及城市总体规划指定的县域内重要建制镇的总体规划,在市规划行政主管部门指导下,由县人民政府组织编制,提请同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后,报市人民政府审批,并报自治区人民政府规划行政主管部门备案。

  市区和县域内其他建制镇的总体规划,在市、县规划行政主管部门指导下,由镇人民政府组织编制,经镇人民代表大会审查同意后,报市或县人民政府审批,县域内其他建制镇的总体规划同时报市规划行政主管部门备案。

  第十条 南宁市城市市区内重要地段、重要道路两侧、对城市布局有重大影响的建设项目以及没有编制分区规划的详细规划,由市规划行政主管部门组织编制,报市人民政府审批。自治区人民政府指定的重要地段的详细规划,由市规划行政主管部门组织编制,经市人民政府审查同意后,报自治区人民政府审批。

  二十公顷以内的修建性详细规划经规划行政主管部门同意,可由建设单位委托有城市规划设计资质的单位,依据规划行政主管部门提供的设计条件编制,报规划行政主管部门审批。

  第十一条 城市规划区内开辟的各类开发区,必须编制分区规划和详细规划,纳入城市总体规划,由规划行政主管部门实施统一的城市规划管理。

  市、县人民政府根据城市社会经济发展的需要,对已批准的城市总体规划进行局部调整,必须报同级人民代表大会常务委员会和原审批机关备案;但涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局重大变更的,按照本条例第九条的规定进行。

  城市分区规划、详细规划的变更,必须报原批准机关审批。

  第十二条 编制城市规划应当具备勘察、测量及其他必要的基础资料。编制城市规划时,有关单位有义务向规划行政主管部门无偿提供规划基础资料。

  城市勘察、规划设计费用应当列入本级财政年度计划。

  第十三条 市、县城市总体规划经批准后,由市、县人民政府公布。



第三章 建设用地规划管理



  第十四条 各项建设用地必须在城市规划确定的土地使用功能区选址定点。严格控制在城市基础设施不能满足需要,又无有效措施的地区安排新建、迁建项目;禁止在公路沿线分散安排建设项目。

  第十五条 建设单位或者个人在使用土地时,未经规划行政主管部门同意,不得改变建设用地规划许可证核定的位置、界限。确需改变的,必须经规划行政主管部门同意,并办理变更手续。

  第十六条 规划行政主管部门应当参与国有土地使用权出让计划的制定。国有土地使用权出让合同必须有规划行政主管部门根据批准的详细规划提供的出让地块的位置、范围、规划用地性质、建筑容积率、建筑密度、绿地率、停车场等各项规划要求及附图。

  国有土地使用权转让合同必须附有原出让合同中的各项规划要求及附图。

  国有土地使用权受让者在开发和经营土地的活动中,未经原审批的规划行政主管部门同意,不得变更出让合同中的各项规划要求。

  第十七条 城市规划确定的绿化用地、公共活动用地、体育运动用地和学校用地等专用土地,未经法定程序调整规划,不得改变用途。

  禁止占用城市道路、广场、河道、高压供电走廊和压占城市地下管线或者依附防洪堤(墙)建造建(构)筑物。

  第十八条 任何单位和个人必须服从市、县人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。必需迁建的,由市、县人民政府按有关规定另行安排。

  第十九条 建设单位在城市规划道路、绿化带和河道等公共用地两侧使用土地进行建设时,应按规定同时负责一定面积的公共用地的征地拆迁费用。此项公共用地经征用并拆除其地面建(构)筑物后,无偿移交市、县人民政府有关部门,用于道路、绿化或其他公共设施建设。

  第二十条 在城市规划区内进行采矿、采沙、取土、填占水域等活动须经有关行政主管部门批准,不得破坏城市环境,影响城市规划的实施。有关部门在批准前,应征得规划行政主管部门的同意。

  第二十一条 在城市规划区内需要临时使用土地的,使用者应当按照规定申请临时建设用地规划许可证。

  临时用地必须按照规划行政主管部门批准的用途使用,不得改作他用或者转让,不得建造永久性建(构)筑物。临时建设用地使用期限不得超过两年,确需延长使用的,必须在期满前两个月,办理延期手续。使用期满或国家建设需要时由使用者无条件拆除一切临时设施,清理现场,退还原土地所有者或使用者。

  第二十二条 建设项目有下列情形之一的,应当按照规定申请建设项目选址意见书和建设用地规划许可证:

  (一)新建、迁建单位或个人需要使用土地的;

  (二)原址扩建需要使用本单位以外的土地的;

  (三)需要改变原有土地使用性质的;

  (四)依法应当申请的其他情形。

  第二十三条 根据国家基本建设程序的规定,需编制可行性研究报告的项目,可行性研究报告报批时应附有规划行政主管部门的选址意见书。不需要报批可行性研究报告的,计划行政主管部门在建设项目列入年度固定资产投资计划前,应当征求规划行政主管部门对建设项目的选址意见。

  第二十四条 在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须按以下程序办理建设用地规划许可证:

  (一)建设单位或个人持国家批准建设项目的有关文件、资料,向规划行政主管部门提出建设用地规划定点申请;

  (二)规划行政主管部门在建设单位或个人提供的文件资料齐全后,在法定工作日20天内作出批复。批准的,安排建设用地,并经规定程序报批后,核定建设项目的具体位置和界限,提供规划设计条件;

  (三)建设单位或个人根据规划设计条件,在6个月内按规定报送建设用地的规划平面布置图。建设用地规划平面布置图经批准后,规划行政主管部门在法定工作日20天内核发建设用地规划许可证。建设单位或个人逾期未报送建设用地规划平面布置图,又未申请延期的,原定点申请自行失效;

  (四)建设单位或个人凭建设用地规划许可证向土地管理部门申请用地。一年内未申请用地,又未申请延期的,已取得的建设用地规划许可证自行失效。

  第二十五条 参加市、县人民政府依法组织的土地使用权出让招标、拍卖活动取得土地使用权的,凭土地使用出让合同到规划行政主管部门办理建设用地规划许可证。

  第二十六条 在城市规划区内的乡(镇)村集体企业、事业单位的建设用地按本条例第二十四条规定办理建设用地规划许可证。

  在城市规划区内的村镇建设,由规划行政主管部门根据批准的村镇规划核发建设用地规划许可证。农民个人建房必须在批准的村镇建设用地范围内安排建设。

 

第四章 建设工程规划管理


  第二十七条 沿城市道路两侧新建、改建的建(构)筑物,应根据建筑总体布局要求、使用性质和具体条件,以阳台、雨蓬、踏步等突出部分为准,向道路规划红线外后退,留出必要的场地,供绿化和敷设管线等使用。后退的具体标准,由市人民政府在南宁市城市规划技术标准中规定。

  第二十八条 建筑物之间的间距,除符合消防要求外,还应考虑日照、通风、绿化、视线等要求。

  第二十九条 新建、改建、扩建建设工程,应当按照规划要求配置绿地、机动车和非机动车停车场(库)、公共厕所等配套设施。配套设施与建设工程统一设计、同步建设、同时交付使用。

  第三十条 新建、改建、扩建公共建筑和城市道路,应当按规划要求设置无障碍设施。

  第三十一条 下列建设工程,应当按照规定申请建设工程规划许可证:

  (一)新建、改建、扩建和建筑工程;

  (二)新建、改建城市道路、桥梁、管线、隧道及其他市政工程;

  (三)文物保护单位的大修工程及改变原有外貌或者结构体系或者基本平面布局的装修工程;

  (四)需要变动主体承重结构的建筑大修工程;

  (五)沿道路或者在广场设置的城市雕塑工程;

  (六)沿城市道路的房屋外立面装修工程;

  (七)户外广告设施的设置;

  (八)依法应当申请的其他情形。

  第三十二条 建设工程规划许可证按下列程序申领:

  (一)建设单位或者个人持有关批准文件向规划行政主管部门提出申请,规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计条件;

  (二)建设单位或个人委托有相应资质的设计单位,根据规划设计要求编制设计方案,征求有关部门意见,并经规划行政主管部门审定后,进行初步设计和施工图设计;

  (三)施工图设计完成后,经规划行政主管部门审核其中有关城市规划内容,确认符合城市规划要求,并已依法取得建设用地使用权的,核发建设工程规划许可证。

  第三十三条 申领建设工程规划许可证时建设单位或个人应报送下列图件:

  (一)填妥的建设工程申请表;

  (二)当年有效的建设工程项目计划文件;

  (三)建设用地使用权证及原有建筑物产权证;

  (四)规划行政主管部门批准的建筑红线图;

  (五)环保、防疫、消防等有关部门的意见;

  (六)全套工程施工图;

  (七)其它文件资料。

  第三十四条 规划行政主管部门在收到前条规定的申领建设工程规划许可证应报送的资料后,应在法定工作日20天内提出审核意见或发放建设工程规划许可证。

  第三十五条 建设单位或个人凭建设工程规划许可证向建设行政主管部门申请办理开工手续,经批准并取得施工许可证后,应在现场放好灰线,经规划行政主管部门检验,符合建设工程规划许可证要求的方可破土动工。

  属特殊抢险工程的,应向规划行政主管部门申明理由,经同意后可先动工,并在动工后5天内补办各项手续。

  第三十六条 建设单位或者个人在领取建设工程规划许可证后,应当在一年内开工。逾期未开工又未申请延期或者申请延期未批准的,建设工程规划许可证自行失效。

  第三十七条 建设工程竣工验收报告,应有规划行政主管部门的意见,否则不能颁发综合验收合格证,房产行政主管部门不予办理房屋所有权登记手续。

  第三十八条 建设工程竣工验收后6个月内,建设单位或者个人应当向城市建设档案机构无偿报送建设工程竣工档案。

  第三十九条 建(构)筑的使用应当符合建设工程规划许可证核准的使用性质。需要变更建(构)筑物使用性质的,必须报原审批的规划行政主管部门批准。

  第四十条 进行临时建设,应按规定申请建设工程规划许可证。

  临时建筑不得超过两层,使用期不得超过两年,确需延期的,必须报原审批的规划行政主管部门批准。临时建筑不得改变用途或者买卖、转让;使用期满或城市建设需要的,建设单位或者个人必须无条件拆除。

  第四十一条 在新区进行建设的单位或个人不得修建围墙,确实需要的,经批准可设置通透式围墙或者以绿篱代替围墙。旧区范围内原有封闭式围墙应逐步改造或拆除。

  第四十二条 设计、施工单位及有关管理部门必须按以下规定查验规划图件:

  (一)设计单位承担建筑设计任务时,必须查验规划行政主管部门批准的规划设计条件和规划要求等有关图件;

  (二)施工单位在承包建设工程业务时,必须查验建设工程规划许可证等批准的图件;  

  (三)建筑管理部门在批准施工时,必须查验建设工程规划许可证。

  第四十三条 严格控制旧区范围内的私房建设。旧区改造范围内一般不再批准私房的新建、扩建、改建,确属危房的,由房产行政主管部门出具危房鉴定书,经规划行政主管部门批准后,可以进行维修,但应当在排水、通风、采光等方面处理好与相邻建筑的关系,不得扩大原有占地面积及建设规模,不得妨碍交通、消防安全。

  第四十四条 农村个人住房建设应当统一规划,相对集中,与村镇建设相结合。具体办法由市、县人民政府制定。

  第四十五条 在城市规划区内应当建立国家统一规定的平面和高程控制测量系统,使用统一的城市地形图。



第五章 城市规划实施的监督检查



  第四十六条 规划行政主管部门及其规划管理监督检查机构,负责城市规划实施的监督检查,并依法制止和处理违法建设活动。

  规划管理监督检查人员执行公务时,必须出示证件,并为被检查者保守技术秘密和业务秘密。

  第四十七条 城市规划监督检查的内容如下:

  (一)未经规划许可的建设用地和建设工程;

  (二)建设用地规划许可证的合法性及其执行情况;

  (三)建设工程规划许可证的合法性及其执行情况;

  (四)按照规划建成和保留地区的规划控制情况;

  (五)建设工程放线;

  (六)建设工程竣工规划验收;

  (七)建(构)筑物的规划使用性质;

  (八)按照本条例规定应当监督检查的其他内容。



第六章 法律责任



  第四十八条 对按照本条例规定应当给予行政处罚的建设单位、设计单位、施工单位或者个人,规划行政主管部门应当立案调查,查勘取证,作出行政处罚决定,送达当事人。

  第四十九条 未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件占用土地的,批准文件无效,占用的土地由市、县人民政府责令退回。

  第五十条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人,规划行政主管部门应当责令其停止施工,并按照下列规定给予处罚:

  (一)有严重影响的,责令限期拆除,或者予以没收;

  (二)有影响尚可采取措施消除的,责令限期改正,并按违法建筑面积处以罚款;属商业用房的每平方米200-300元;属非商业用房的每平方米100-200元;无法计算建筑面积的按土建总造价的5-10℅罚款;

  (三)影响较小的,按前项规定罚款额的50%处以罚款。

  第五十一条 违反本条例第十七条、第二十七条规定的建设工程,责令限期拆除,并按前条规定处罚。

  第五十二条 违反本条例第四十条第二款规定逾期不拆的临时建筑,由规划行政主管部门责令其限期拆除,并从逾期之日起按建筑面积每日每平方米处以2-5元的罚款。

  第五十三条 对违反本条例第三十五条第一款规定未经规划行政主管部门验线的,处以1000-10000元的罚款。

  第五十四条 对违反本条例规定造成违法建设的设计单位,由规划行政主管部门没收设计费,并处以设计费30-50%的罚款。

  对违反本条例规定造成违法建设的施工单位,由规划行政主管部门没收违法所得,并处以违法建设工程施工款5-20%的罚款。

  第五十五条 对违反本条例第三十九条规定擅自变更建(构)筑物使用性质的,由规划行政主管部门责令限期改正,并处以当年重置价5-15%的罚款。

  第五十六条 对违反本条例第三十八条规定逾期未报送建设工程竣工档案的,由规划行政主管部门责令其限期报送,并可处以2000-10000元的罚款。

  第五十七条 违反本条例规定的单位和个人被处以罚款时,罚款必须在规定期限内缴纳。逾期不缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。

  罚没款全部上缴本级财政。

  第五十八条 建设单位或者个人和施工单位接到停止施工的通知后继续施工的,规划行政主管部门有权采取措施予以制止。

  第五十九条 越权编制或者违法编制城市规划的,审批机关不予审批。

  违法审批或者违法变更城市规划的,由上级人民政府或者市规划行政主管部门予以撤销。

  第六十条 对违反本条例规定造成违法建设的建设单位责任人,由其上级机关或者所在单位给予行政处分,并可处以1000-3000元罚款。

  对违反本条例规定造成违法建设的审批责任人,由其所在单位或者上级机关给予行政处分和经济处罚。

  第六十一条 城市规划管理检查人员依法进行检查时,被检查者拒绝或者不如实提供有关情况资料的,由规划行政主管部门视情节轻重处以200-1000元罚款。

  第六十二条 单位或个人买卖、转让建设用地规划许可证的,没收非法所得,并对直接责任人处以3000-5000元罚款。占用的土地由市、县人民政府责令退回。

  第六十三条 违反本条例第二十条规定的,由规划行政主管部门责令其停止违法活动,限期整理或恢复原貌,并可处以5000-10000元罚款。

  第六十四条 违反本条例第四十三条规定擅自扩大原有宅基地面积的,按本条例第五十条规定处理。

  第六十五条 规划行政主管部门违反本条例规定核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,或者作出其他错误决定的,由市、县人民政府责令其纠正,或者予以撤销,并对违法建设工程作出处理,造成直接经济损失的,由原发证部门依法赔偿。

  第六十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的行政机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期既不申请复议、也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

  对违反本条例规定的建(构)筑物,在规划行政主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。



  第七章 附 则



  第六十七条 本条例应用中的问题,由市规划行政主管部门负责解释。

  第六十八条 条例自公布之日起施行。1985年南宁市人大常委会公布的《南宁市城市建设管理的若干规定》同时废止。

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卫生部关于建立和完善全国食品污染物监测网的通知

卫生部


卫法监发[2002]134号

卫生部关于建立和完善全国食品污染物监测网的通知

各省、自治区、直辖市卫生厅局:
食品中的污染物是影响食品安全的主要因素之一。随着食品工业新原料的广泛使用、环境污染程度的加剧,食品中的污染物对食品安全的危害也越来越大。为了解我国食品污染物的污染状况,自2000年开始,我部组织在北京、河南、广东等10个省、直辖市进行了食品污染物监测试点工作,开展了食品中重金属、农药残留、单核细胞增生李斯特菌等致病菌的监测工作,基本摸清了试点地区部分食品的污染状况,提出了控制措施和政策建议,取得了较好的效果。为了推动全国食品污染物监测工作的开展,现决定在试点工作的基础上,进一步建立和完善全国食品污染物监测网。现将有关事宜通知如下:
一、工作目标
建立和完善全国食品污染物监测系统,促进污染物监测的标准化、规范化;调查食品污染物的本底情况,对可能发生的污染事件进行预测、预报;采取有效的控制措施,提高食品卫生质量;制定国家食品污染物限量标准及控制规划,保障人民健康。
二、组织领导
卫生部负责制定全国食品污染物监测计划,发布食品污染物的有关信息,制定控制措施。各省、自治区、直辖市卫生行政部门负责本辖区内的食品污染物监测网的组织领导。全国食品污染物监测系统的建设、技术服务委托全国食品污染物监测中心——中国疾病预防控制中心营养与食品安全所负责。
三、监测点确定
全国食品污染物监测点应具有一定的代表性,并达到一定的实验室工作水平。经过培训和实验室质控达到要求的,确定为全国污染物监测点。目前,北京、福建、广东、河南、湖北、吉林、江苏、山东、陕西、浙江、重庆、广西、上海、云南、内蒙等15个省、区、市已达到质控要求,列入全国食品污染物监测点。其他省份可参照全国食品污染物监测网的工作情况,建立省级食品污染物监测网络,开展有关监测工作。凡经全国食品污染物监测中心培训并达到质控要求的,并按照全国食品污染物监测计划开展工作的,可列入全国食品污染物监测点(具体监测计划见附件)。
四、具体要求
(一)各省级卫生行政部门要高度重视食品污染物监测网建设和运行工作,要把食品污染物监测网工作纳入到食品卫生监督工作中,积极争取地方政府对该项工作的支持,合理安排监督和检验工作任务,并与国家监督抽检计划、专项抽检计划等有机结合,提高监督监测的工作质量和效率。
(二)监测项目可以结合本地的实际情况进行调整,做到总体规划,切合实际。本省或本地区没有的品种,可以不做,从其他的地区补充。本地区主要产出的品种,则应该加大检测数量,以期真实地反映我国各地区食品污染水平。
(三)人员培训和质量控制。人员培训和实验室质量控制工作对食品卫生标准的判定具有重要意义。各地要加强人员培训,并增加必要的设备,加强实验室建设,积极参与实验室认证和质量控制工作。
(四)按时报送监测结果。北京等15个全国食品污染物监测点应严格执行污染物监测计划,并按照要求报送监测结果。
(五)省、自治区、直辖市卫生厅局对污染物监测工作要给予经费支持,同时,要积极争取地方政府的理解和支持,得到地方财政的经费保证。
执行中的有关技术问题,请及时与中国疾病预防控制中心营养与食品安全所联系。
附件:1、2002年食品中化学污染物监测指南
2、2002年食源性致病菌监测指南

二OO二年五月二十九日

漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源

福建省福州市:张涛 在线咨询QQ:175970250


  法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
——《合同法》
前 言
  在我国劳动用工过程中,一直存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形。
  在形成事实劳动关系的情况下,一旦双方不再继续互相履行权利义务,对于此情况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议:一种观点认为,在双方没有订立书面劳动合同的情况下,任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”,是为劳动关系的终止;另一种则认为,若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预告解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者,都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响。
  《合同法》对于合同形式成立要件的规定
  一般来说,合同的成立与生效是两个有关联性的不同概念。
  根据《合同法》第十三条规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式;第二十五条规定,承诺生效时合同成立。也就是说,当事人双方达成合意的,合同成立。
  对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题,《合同法》第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特别强调:法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
  那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的,是不是就不予承认呢?《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案。
  根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定,合同的形式不是主要的,重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行,即使没有以规定或者约定的书面形式订立,合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定,就是有效的。
有关劳动合同的形式与合同成立的关系
  在我国众多法律中,有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式(合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式),典型的为劳动合同。
  早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定:劳动合同应当以书面形式订立。后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;同时又作出了人性化的规定:一个月的缓冲期。
  一般情况下,劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中,会对下列基本事项进行口头约定:工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬。一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行,劳动关系即行建立,这也就是“一方已经履行主要义务,对方接受”的情形。福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出:实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系,只是口头形式而已。不过值得注意的是,劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理(失衡)的双重性,即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位,如双方订立、履行劳动合同等,是平等主体之间的关系,另一方面在劳动过程中,用人单位是管理者,劳动者是被管理者,双方是处于管理与被管理的地位,不是平等主体之间的关系。
  有人认为,《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关系,所以自从《劳动合同法》2008年1月1日起,国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢?
  为了明确事实劳动关系的地位,原劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》中以第二条中提出:中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法;后来又以劳社部发[2005]12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》,针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案,在一定程度上规范用人单位用工行为,在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用;对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上,劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同,员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同,员工要求经济补偿问题的复函》。《复函》指出,用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后,用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系,劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后,如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,劳动争议仲裁委员会应予受理,并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的有关规定处理。
  上述观点得到了最高法的积极响应:不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任,最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理。”
  笔者认为,2008年的《劳动合同法》第十条第一款规定的“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”实际上是对《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简单重复,故而事实劳动关系的处理在2008年1月1日前后是没有较大的区别;即便如此这个形式上的“简单的重复”在《劳动合同法》是有着重要的意义的:
  首先,第十条第一款规定了“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,但是紧接着就以第二款规定了人性化的一个月缓冲期规定;后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的情况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。
  其次,《劳动合同法》第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果(我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”),这是我国继《消费者权益保护法》之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定,旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同;立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付,彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意,这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
  笔者认为,制定法律是一项非常严谨的国家行为,所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的;而《劳动合同法》第十条第一款的出现,是为了第十条第二款、第十条第三款以及第八十二条服务。
  根据《劳动合同法》第一条,该法的立法目的为“完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”,而真正要消灭口头劳动合同确为《劳动合同法》的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的具体体现,使得劳动者维权有了更多的保障。
  根据有关部门的统计数据表明,1995年施行的《劳动法》,第一次以法律的形式确立了劳动合同制度,但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则,操作性不强,亦没有对不订立劳动合同的情形给予明确处理,导致劳动合同制度实施二十多年来,劳动合同的签订率依然较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右,农民工的劳动合同签订率仅有30%左右,中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。根据《2007年全国职业院校学生就业质量评价报告》显示,“中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据表明,在没有订立书面劳动合同的问题上,用人单位原因占主导地位。
  虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权,但是不妨碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。
  为了杜绝这一现象,使得“第八十二条”不被滥用,国务院颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。《条例》以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。
  《条例》指出,自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说,用工之日起一个月内因劳动者的原因未能订立书面劳动合同的,用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动报酬之外的给付项目,杜绝了劳动者歪用《劳动合同法》第八十二条。
  对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,《条例》规定,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
  据此可以看出:
  1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月;
  2、在《劳动合同法》施行后,用人单位无权随意解除或终止事实劳动关系,只有法定事由出现的情况下才能提出解除或终止;
  3、国家对于事实劳动关系的解除或终止作出了限制性的规定:除《劳动法》以及《劳动合同法》规定的用人单位即时解除劳动合同的情形出现的情况下,只有劳动者拒签书面劳动合同才能解除劳动关系。
从契约角度认定事实劳动关系符合保护劳动者的立法本意
  《劳动合同法》要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题,《实施条例》要解决的是“经用人单位提出,劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题,而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”,我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度,以彰显“保护劳动者合法权益”的立法本意;同时《劳动合同法实施条例》以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。
  据此,根据《劳动合同法》第十四条第三款有关“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定精神来看,将用人单位自用工之日起超过一个月但又不满一年的情形视为用人单位与劳动者已订立无试用期的期限待定劳动合同,而且除法律明确规定的情形,用人单位和劳动者不得擅自解除或者擅自即时解除劳动关系,这样才是符合对劳资双方都依法加以保护的立法本意;而且通过将用人单位对事实劳动关系的随意解除的民事责任等同于解除书面劳动合同的民事责任,更彰显《劳动合同法》有关“保护劳动者”的立法宗旨。
有关事实劳动关系的劳动报酬如何确定的问题
  一般来说,双方建立事实劳动关系后,双方对劳动报酬的约定一般出现三种情形,笔者对于这三种情形如何分别作出阐述:
  1、根据《劳动合同法》第十八条规定,劳动合同对劳动报酬约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬。
  2、根据《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  3、除了上述两种情形外,根据《民法通则》第五十五条有关“民事法律行为成立和生效要件”的规定以及《劳动合同法》第三条有关“劳动合同全面依法履行”的精神,用人单位应按承诺和有关规定及时足额地发放劳动报酬。
有关劳动合同的内容与合同效力的关系
  根据《民法通则》第六条的规定,民事活动必须遵守法律,作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头约定工资标准的,对该口头约定应当如何认定效力呢?
  最高法民一庭指出,像劳动和社会保障部及部分学者们认为,《劳动法》所称的劳动合同,不仅仅指书面合同形式,包括口头约定。按照这种观点,劳动者与用人单位之间如果有口头约定的,即使没签订书面劳动合同的,也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为,劳动关系是一种兼具民事和行政特点的法律关系,既然《劳动法》未作特别说明,那么,根据《合同法》的相关规定,合同的形式包括口头约定和书面约定两种,如果当事人双方就劳动关系已有口头约定的,亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系,只有既无口头约定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系,才属于事实劳动关系。
  《劳动法》第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“采取欺诈、威胁等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形;《劳动合同法》在此基础上,比照《合同法》增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。
  现实中比较常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形,其中最复杂、最普遍的当属工资支付的有关问题。