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国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 08:00:21  浏览:9625   来源:法律资料网
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国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见

国务院办公厅


国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见

国办发〔2011〕58号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  为落实“十二五”规划纲要、《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》(国发〔2010〕32号)和《国务院关于加快发展服务业的若干意见》(国发〔2007〕7号)相关部署,经国务院同意,现就加快发展高技术服务业提出如下意见:
  一、充分认识加快发展高技术服务业的重要性和紧迫性
  高技术服务业是现代服务业的重要内容和高端环节,技术含量和附加值高,创新性强,发展潜力大,辐射带动作用突出。加快发展高技术服务业对于扩大内需、吸纳就业、培育壮大战略性新兴产业、促进产业结构优化升级具有重要意义。当前,国民经济各行业对高技术服务的需求日益增长,科技创新对经济社会发展的支撑作用日益体现在服务上,基于高技术和支撑科技创新的新兴服务业态不断涌现,高技术服务业呈现出良好发展势头。但我国高技术服务业尚处于发展初期,存在体制机制不健全、政策体系不完善、创新能力不足、服务品牌匮乏、国际化程度不高、高端人才短缺等突出问题,不能适应经济结构战略性调整的需要。各地区、各部门要从加快转变经济发展方式出发,把发展高技术服务业放在突出位置,加强组织领导,创新工作思路,完善体制机制,营造良好环境,推进高技术服务业快速健康发展。
  二、指导思想、基本原则和发展目标
  (一)指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,按照服务业发展改革的总体要求,重点发展高技术的延伸服务和相关科技支撑服务,加强政府引导,推动体制机制创新,培育市场需求,拓展服务领域,不断提升高技术服务业的比重和水平,推动高技术服务业做强做大。
  (二)基本原则。发展高技术服务业要坚持“分类指导、市场驱动、创新发展、开放合作”的原则。
  分类指导。根据不同领域、不同发展阶段高技术服务业实际情况,区分公共服务和市场化服务,有针对性地采取改革试点、政策扶持、规范管理等措施,着力培育服务企业,实现高技术服务业市场化发展。
  市场驱动。完善体制机制,进一步发挥市场配置资源的基础性作用,加强专业化分工,培育新兴业态,拓展市场空间,优化发展环境,促进产业集聚,实现高技术服务业规模化发展。
  创新发展。营造有利于新技术、新业务开发和推广应用的外部条件,加强技术创新、服务模式创新和管理创新,引导高技术服务业专业化发展。
  开放合作。引导高技术服务企业加强对外交流与合作,积极承接全球高端服务转移,整合利用全球创新资源,培育具有国际影响力的服务品牌,推动高技术服务业国际化发展。
  (三)发展目标。“十二五”期间,高技术服务业营业收入年均增长18%以上,到2015年,发展成为国民经济的重要增长点,对经济结构调整、发展方式转变的支撑能力明显增强;培育一批创新能力较强、服务水平较高、具有一定国际影响力的骨干企业;形成若干产业特色鲜明、比较优势突出的产业基地和创新集聚区;基本建立高技术服务产业体系、标准体系、统计体系和政策体系。到2020年,形成较为完善的高技术服务产业体系,成为服务业发展的主导力量,基本满足建设创新型国家和全面建设小康社会的需要,为经济社会可持续发展提供强有力的支撑。
  三、重点任务
  当前,要重点推进以下八个领域的高技术服务加快发展:
  (一)研发设计服务。突出研发设计服务对提升产业创新能力的关键作用,建立支撑产业结构调整的研发设计服务体系,壮大专业研发设计服务企业。支持高校和科研院所面向市场提高研发服务能力,创建特色服务平台。加强科研资源整合,发展研发服务企业,鼓励企业将可外包的研发设计业务发包给研发设计企业。引导跨国公司和海外高端人才在华设立研发服务机构。鼓励有条件的地区成立工业设计服务中心和实施示范工程,完善工业设计知识产权交易和中介服务体系,建设研发设计交易市场,打造一批具有国际竞争力的研发设计企业和知名品牌。
  (二)知识产权服务。积极发展知识产权创造、运用、保护和管理等环节的服务,加强规范管理。培育知识产权服务市场,构建服务主体多元化的知识产权服务体系。扩大知识产权基础信息资源共享范围,使各类知识产权服务主体可低成本地获得基础信息资源。创新知识产权服务模式,发展咨询、检索、分析、数据加工等基础服务,培育评估、交易、转化、托管、投融资等增值服务。提升知识产权服务机构涉外事务处理能力,打造具有国际影响力的知识产权服务企业和品牌。加强标准信息分析和相关技术咨询等标准化服务能力。
  (三)检验检测服务。推进检验检测机构市场化运营,提升专业化服务水平。充分利用现有资源,加强测试方法、测试技术等基础能力建设,发展面向设计开发、生产制造、售后服务全过程的分析、测试、检验、计量等服务,培育第三方的质量和安全检验、检测、检疫、计量、认证技术服务。加强战略性新兴产业和农业等重点行业产品质量检验检测体系建设。鼓励检验检测技术服务机构由提供单一认证型服务向提供综合检测服务延伸。
  (四)科技成果转化服务。完善科技中介体系,大力发展专业化、市场化的科技成果转化服务。发展技术交易市场,鼓励建立具备技术咨询评估、成果推介、融资担保等多种功能的技术转移服务机构。鼓励社会资本投资设立新型转化实体,发展包括创业投资、创业辅导、市场开拓等多种业务的综合性科技成果转化服务。提升科技企业孵化器、生产力促进中心和大学科技园等机构的服务能力,推动市场化运营。
  (五)信息技术服务。充分发挥现有信息网络基础设施的作用,依托宽带光纤、新一代移动通信网、下一代互联网、数字电视网等信息基础设施建设,大力发展网络信息服务和三网融合业务,着力推进网络技术和业务创新,培育基于移动互联网、云计算、物联网等新技术、新模式、新业态的信息服务。加强软件工具开发和知识库建设,提高信息系统咨询设计、集成实施、运营维护、测试评估和信息安全服务水平,面向行业应用提供系统解决方案。推动电子信息产品制造企业由单纯提供产品向提供综合解决方案和信息服务转变,完善电子信息产品售后服务。进一步增强承接软件和信息服务外包能力,着力培育有国际影响力的服务外包品牌。
  (六)数字内容服务。加强数字文化教育产品开发和公共信息资源深化利用,构建便捷、安全、低成本的数字内容服务体系。促进数字内容和信息网络技术融合创新,拓展数字影音、数字动漫、健康游戏、网络文学、数字学习等服务,大力推动数字虚拟等技术在生产经营领域的应用。进一步推进人口、地理、医疗、社保等信息资源深度开发和社会化服务。
  (七)电子商务服务。重点完善面向中小企业的电子商务服务体系,鼓励相关机构建立可信交易服务平台。加快促进集交易、电子认证、在线支付、物流、信用评估等服务于一体的第三方电子商务综合服务平台建设,培育一批骨干电子商务服务企业。
  (八)生物技术服务。大力完善生物技术服务体系,加快培育和发展新业态。重点发展创新药物及产品的临床前研究和评价服务,形成具有特色的研发外包服务体系。积极发展胚胎工程、细胞工程、分子育种等现代生物农业技术服务,加速生物技术成果在农业领域的应用。加快发展生物环保技术服务。以国家生物信息共享体系为载体,开展生物信息技术服务和国际合作。
  四、政策措施
  国务院各有关部门和地方各级人民政府要在协调落实好国家支持科技创新、高技术产业和服务业发展有关政策的同时,进一步完善高技术服务业发展环境,加强政策创新和试点示范,针对高技术服务业发展的重点领域和重点任务,制定和完善相关政策措施。
  (一)加大财税支持。积极发挥财政资金的杠杆作用,利用创业投资引导基金、科技型中小企业创新基金等资金渠道加大对高技术服务企业的支持力度,引导社会资金投向高技术服务业。鼓励有条件的地区设立高技术服务业发展专项资金。发展改革委会同有关部门组织实施高技术服务产业化专项。进一步统筹在岸和离岸高技术服务业发展。针对高技术服务业发展重点,研究完善高新技术企业认定范围,符合条件的高技术服务企业可享受相关税收优惠政策。检验检测、知识产权等高技术服务领域事业单位转制为企业的,可按规定享受有关税收优惠政策。按照增值税扩大征收范围改革总体安排,完善相关制度,解决高技术服务业发展存在的税收问题。
  (二)拓展融资渠道。完善知识产权价值评估制度和管理规定,积极推行知识产权质押等融资方式。继续推动高技术服务产业基地发行中小企业集合债和集合票据。推动各类融资担保机构按照商业原则加大对高技术服务企业提供融资担保的力度。引导社会资本设立创业投资企业,支持符合条件的高技术服务企业在境内外特别是境内创业板上市,加快推进全国性证券场外交易市场建设,拓展高技术服务企业直接融资渠道。
  (三)完善市场环境。有序开放高技术服务业市场,构建各类企业公平竞争的市场环境。在知识产权、检验检测、信息服务等领域进一步放开市场准入,对能够实行市场经营的服务要动员社会力量增加市场供给,充分发挥非公有制企业的作用。按照营利性机构与非营利性机构分开的原则,引导和推进知识产权、检验检测等领域体制机制改革,加强市场化服务。建立和完善高技术服务业技术体系、服务标准体系和职称评价体系,促进规范化发展。加快制定高技术服务业统计分类标准,完善统计方法和统计目录,加强统计调查和运行分析。加大高技术服务领域知识产权保护力度。完善价格政策,实现高技术服务企业用水、用电、用气与工业企业同质同量同价。实行有利于高技术服务业发展的土地管理政策。健全个人信息和商业数据保护规定,推广电子签名与认证应用,构建网络信任环境,保障信息安全。加强诚信体系建设,推进服务业务社会化。进一步完善高技术服务业市场法规和监管体制,规范市场秩序。
  (四)培育市场需求。在信息技术服务、生物技术服务、知识产权服务等领域开展应用示范,培育高技术服务市场需求。切实落实并完善居民小区光纤接入建设等方面技术规范和管理规定,以基础设施升级促进信息服务业务发展。加大政府采购高技术服务的力度,拓展政府采购高技术服务的领域,鼓励政府部门将可外包的信息技术服务、检验检测服务、知识产权服务等业务发包给专业服务企业,实现服务提供主体和提供方式多元化。
  (五)增强创新能力。促进服务模式创新,推动高技术服务相关业务融合发展,探索适合新型服务业态发展的市场管理方式。促进高技术服务企业技术中心建设,鼓励集成创新。推动建立各具特色的高技术服务产业创新联盟,完善以企业为主体、产学研用相结合的创新体系。加强关键共性技术和支撑工具研发,完善成果转化中试条件,整合和完善现有公共服务平台,加强必要的软件平台、仿真环境、资源信息库、公共测试平台建设。支持高技术服务企业在国内外积极获取专利权和注册商标,实施标准战略,构建专利联盟。
  (六)加强人才培养。鼓励采用合作办学、定向培养、继续教育等多种形式,创新高技术服务人才培养模式。完善高技术服务学科设置,允许部分地区高校根据产业需求自行设置高技术服务相关二级学科。鼓励高技术服务企业加大职工培训投入力度,提高职工培训费用计入企业成本的比例。加强创新型人才的引进和使用。完善技术入股、股票期权等知识资本化激励机制。健全高技术服务业人才评价体系,完善职业资格制度,加强人才科学管理。加快发展人力资源服务业,促进高技术服务业人才资源优化配置和合理流动。
  (七)深化对外合作。扩大高技术服务领域对外开放,支持承接境外高端服务业转移,完善外商投资管理制度,引导外商投资我国高技术服务业。支持高技术服务企业“走出去”,通过海外并购、联合经营、设立分支机构等方式积极开拓国际及港澳台市场,鼓励在境外设立研发机构。推动政府间投资保护协定谈判,保护高技术服务企业海外投资利益。进一步完善外汇、出入境等方面管理,提升出入境检验检疫能力,促进高技术服务贸易发展。鼓励国内企业和协会参与制定国际标准,支持高技术服务自主标准国际化。
  (八)引导集聚发展。依托优势地区,着力培育一批创新能力强、创业环境好、特色突出的高技术服务业集聚区。完善创新创业服务体系建设,促进创新资源向高技术服务业集聚区汇集。引导形成以龙头企业为核心、中小企业协同发展的高技术服务企业集群。支持建设一批高技术服务产业基地,鼓励在政策扶持、体制创新等方面积极探索、先行先试。引导和支持高技术服务企业与制造企业互动发展,依托优势产业集群,完善配套服务。
  五、加强组织落实
  发展高技术服务业是培育发展战略性新兴产业和服务业的重要任务,各地区、各部门要高度重视,切实加强组织领导,根据本指导意见的要求抓紧制定具体实施方案和落实措施,加大工作力度,确保各项任务措施落到实处。国务院有关部门要按照职能分工,加强对高技术服务业发展的协调指导,细化政策措施,创新体制机制,加强监督检查,推动我国高技术服务业又好又快发展。
                            国务院办公厅
                         二○一一年十二月十二日

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混业经营模式与我国银行业的发展
——兼论我国《商业银行法》相关立法的完善


中国政法大学法学院 郑坤山* 北京 102249



内容提要:加入WTO后,我国银行将面临着越来越多的挑战与竞争。在构想银行业的经营模式之前,我们有必要关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势,除此之外,还必须考虑到中国的国情。采取具体措施时,可以采取折中方案,使银行实现由分业到混业的平稳过渡。在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取银行控股公司的混业立法模式。在以上论述后提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

关键词:WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》




中国于2001年11月13日加入世界贸易组织(World Trage Organization,以下简称“WTO” ),WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,金融“入世”,就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求,加入WTO后,我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面,加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务;在人民币业务方面,加入WTO后,外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务,到2005年1月1日,取消所有地域限制;从2002年1月1日,允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话,从2005年1月1日之后,根据《服务贸易总协定》国民待遇原则,外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构,尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而,我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”,《外资金融机构管理条例》第17条(四)项,允许外资银行从事外汇投资业务,而我国《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出,我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度(即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务)。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度,从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势,并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。

一、 两个前提性思考

最近一段时间,对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营,人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营,认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展;有人则反对混业经营,认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险,不利于国家、社会的安定。[3]我认为,在权衡分业与混业孰是孰非时,首先必须提及的是两个前提性思考。
(一)随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO,逐步与国际接轨,我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营,尤其是20世纪以后,随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大,不少商业银行为了分享巨额利润,开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场,积极开展投资银行业务;另一方面,投资银行不但通过证券业务大发其财,同时也向商业银行渗透,通融短期资金以扩大资金来源。结果,商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破,两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击,无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为,商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃,并进而引发经济“大萧条”的主要原因,致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》,将证券业和商业银行严格分离,并建立起存款保险制度,使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后,为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置,美国出台了一系列放松管制的规定,并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》,正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家,德国一直以其“全能银行” 著称,瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本,两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势,中国加入WTO后,要有力提高本国银行的生存与创新能力,充分促进资金的自由流动和有效配置,不得不关注这一发展趋势。
(二)实行分业还是混业,或采取什么样的过渡措施,还要考虑到的一个重要因素,那就是中国的国情。加入WTO后,首先必须明确一点,即中国是公认的发展中国家,必须以发展中国家享受权利,同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家,东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡,即使在同一东部地区,不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时,于实行具体方针政策时,不能搞一刀切,而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法,具体措施留待下文。

二、 一个折中的方针

就我国目前的具体情况,由于特殊的历史原因,在银行、证券、信托、保险四个行业中,证券业的风险最大(如上市公司的“国有企业病”,限于篇幅,本文不论及)。[6]在选择银行投资方向的时候,2005年之前,可以制定一些行政法规,让银行涉足信托及保险行业,而控制其涉足公司(企业)债券的经营,股票的发行、代理及买卖等证券业务。等到2005年以后,随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放,再让银行去从事证券业务。这样,既给银行一个投资准备的时间,又能保证金融市场的平稳过渡,并达到WTO所提出的要求。

三、 具体的制度构思

反观当今世界银行投资制度改革热潮,归纳起来,现各国银行的投资模式主要有三种:(1)全能银行模式(Universal Banking Model),如德国的银行全能制;(2)母银行模式(Bank Parent Model),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等,这时商业银行已经异化;(3)金融控股公司模式(Holding Company Model),将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下,各金融机构相对独立运作,实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司,银行通过设立银行持股公司,并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制,而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看,银行投资的三种模式的区别正逐渐消失,其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度,将不利于我国商业银行提高效益和实力,也不利于其参与国际竞争。所以,顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然,上述措施不可能一蹴而就,需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思,可考虑以下几方面:
第一,充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制,而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见,商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务,可经营部分信托业务(主要是一些代理业务)和保险代理业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务,对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前,商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系,以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二,到2005年放开对外资银行入境的相关限制后,可以着手在一些比较发达的城市(如上海),逐步放开对银行业的投资限制。一方面,要以一些发展势头较强的商业银行为试点(如成立于1983年的光大集团,已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团);另一方面,要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送,等时机成熟,再将取消限制的政策逐步推广。
第三,至于具体的形式,可以采取银行控股公司模式(类似于金融控股公司模式)。这种模式具有如下特点:其一,由银行成立银行持股公司,银行将继续从事传统的银行业务,其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二,依法设立“防火墙”,防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三,持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管,因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及,并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点,所以,建议在逐步取消对银行的投资限制时,可以采取此种形式。

四、 结语

综合以上论述,我认为,随着中国加入WTO后,有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改,即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内,前3年应是分业向混业的转变与磨合,也是中国银行业混业体制的立法准备时间;后5年,随着我国金融服务市场的全面开发,应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立,而且这种模式应是金融控股公司的模式,而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题,限于篇幅,本文简要提及以下几点:第一,该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19 条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序,以赋予商业银行更多的经营自主权。第二,建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出,银行产权仍不够明晰,希望立法者对此有所考虑。第三,由于科技的迅猛发展,建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定,以解决实践中出现的新问题。第四,随着中国银行业对外的逐步开发,在修改《外资金融机构管理条例》的同时,可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行” 章节,对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”,我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善,使我国不断融入世界经济发展的潮流,我想反思的时刻已迫在眉睫了。


Mixed Managing Mode and the Development of the Banking Sector in China
Law School of China University Political Science and Law Zheng Kunshan

Abstracts: After China'accession to the WTO, the civil bank will be faced with more and more challenges and competitions. Begore figuring out the managing model of banking sector, we need to pay attetion to the financial managing system's developing history of western country, besides, we have to take the speciality of China into consideration. When dealing with the concrete measure, we can take a compromise, leting the bank get a smooth transition. As we gradually discard the confination on the banking investment, we should change toward the Holding Company Model.At last, there will be some suggestions on the recitions of Commercial Bank Law.


主要参考书目:
《银行法律论丛》,中国银行法律事务部 编,中国法制出版社,2002年1月第1版;
             虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
                 ——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

              李芬莲 中国人民大学法学院

  关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
  内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一,也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境,也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而,判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时,在遵循判定民事侵权行为的基本规则外,还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。

(一)竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。

(二)实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。

另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

(三)对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定,“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,该法不仅保护诚实经营者,也同时保护消费者的利益。实践中,不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益,一方面,虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者,应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者,要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果,只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解,即可构成虚假宣传。另一方面,虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益,如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是,是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为,反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律,消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且,消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中,加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为,广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害,加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

(四)虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任,他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论,侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为,侵权责任即损害赔偿责任,在一般情况下,过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任,也可以作为纯粹的程序救济,是指在某些情况下,侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害,需要立即制止,法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害,因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时,本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任,应该遵循民法中的过错责任原则,即在损害赔偿案件中,原告必须证明被告的行为存在过错,被告才承担损害赔偿。而且,如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的,不真实的宣传,且以误导为目的或者达到了误导的效果,行为人的行为当属于明知而为,故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任,只要证据充分,则无需考虑行为人的主观心理,无论故意或者过失,均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为,如果满足条件满足,法院则无需考虑加多宝是否有过错,就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时,则必须考虑加多宝是否存在过错,且其错过的程度将影响赔偿的额度。