刑罚执行期间犯新罪，又发现原判决前漏有同种罪，
应如何数罪并罚？
何国保
一、 案情介绍
被告人舒某，男，38岁，汉族，四川省开江县人，初中文化，农民。
1997年，被告人舒某化名王军，因在某地实施盗窃犯罪，被法院判处有期徒刑1年、罚金人民币2000元，按有关规定留看守所服刑。同年12月4日中午，被告人舒某趁出所劳动、监管民警疏忽之机逃脱。此后长期流窜于西藏、新疆、湖北、四川、浙江等地，躲避公安机关的追捕。三年后在某站候车室被值勤民警盘问时抓获。经进一步核查其真实身份时，意外发现并证实被告人舒某曾于1980年12月因犯惯窃罪被原籍法院判处有期徒刑2年，并于刑罚执行期间内于1981年5月10日越狱脱逃。经监狱部门全力追捕，其同案脱逃犯被抓获归案，但舒某直至1997年5月13日才在某地作案时案发。
二、 分歧意见
对被告人舒某在刑罚执行期间犯脱逃罪，被抓获后发现在南京犯盗窃罪之前，已经处于脱逃状态，应如何数罪并罚？由于我国刑法对数罪并罚仅作了原则规定，但尚未有明确的司法解释可供遵循，因此存在着四种不同的意见：
第一种意见认为：考虑到97年12月4日以后所犯的脱逃罪，（下称新罪）与81年5月10日以后所犯的脱逃罪，（下称漏罪）系同种罪，且两个罪的性质、所侵犯的客体以及行为特征相同，系刑法理论上所称的继续犯，按照司法通例，不实行数罪并罚，可作为从重处罚情节。因此应对所犯新罪作出从重判决，按照刑法第71条规定，与前两个尚未执行完毕的相加刑罚，依照刑法第69条规定，酌情决定执行的刑罚；
第二种意见认为：考虑到脱逃犯罪的行为人主观恶性程度及抗拒改造性的因素，可以适用相加原则，且象脱逃罪这样的特殊罪种，虽然是犯同种罪，也应数罪并罚。即对漏罪和新罪分别作出判决，然后将漏罪与80年原判刑期，按照“先并后减”的并罚原则决定刑期；将新罪与97年原判尚未执行完毕的刑期，按照“先减后并”的并罚原则决定刑期，最后将两个决定刑期，依照刑法第69条限制加重原则的规定，酌情确定应执行的刑期；
第三种意见认为：应当将漏罪和新罪分别判刑，然后按照刑法第69条的限制加重原则酌情决定刑期，且与原判两罪的宣告刑期采取限制加重原则并罚，决定应当执行的刑期，最后减去两原判决已执行的相加刑期；
第四种意见认为：应将漏罪作出判决，与80年原判决尚未执行刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，再将新罪作出的判决，与97年原判决尚未执行的刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，最后将两决定刑期按照刑法第69条限制加重原则，决定被告人应执行的刑期。
三、 评析意见
笔者同意第四种意见。
罪数与量刑，在刑法理论上颇有争议。我国现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决执行刑法的罪刑相适应基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。
笔者以为，本案的分歧焦点主要是：二个独立的犯罪行为触犯了同种罪，是适用“从一重罪处断”还是适用数罪并罚？继续犯能否适用数罪并罚？如果能适用数罪并罚，采用何种并罚方法最能反映出本案的特点？最能体现出罪刑相适应原则？
1、我国刑法第316条所规定的脱逃罪，只要是依法关押的犯罪嫌疑人、罪犯，从监管改造场所（包括经批准从监管场所外出，在警戒监管下劳动改造的地点）逃走，即构成该罪的既遂。而且只要该罪犯未归案，其脱逃犯罪行为一直呈持续状态，刑法理论上称该状态为持续犯或继续犯。从整体上看，该持续状态只是一行为，直至该罪犯归案，这种持续状态才终止，所呈的脱逃行为为一独立行为，按司法实践以一脱逃罪处断。第一种意见结合本案被告人舒某在97年所实施的脱逃犯罪，认为与81年实施脱逃犯罪在犯罪表面形态上看是独立的犯罪行为，触犯的是同种罪，且犯罪目的、性质、行为等基本相同，因此不论是同种数罪或者继续犯，都应以“从一重罪处断”。
但是，对同种数罪或继续犯是否并罚不能一概而论，应当根据罪刑相适应的原则区别对待。笔者以为，把握本案中具有的与一般继续犯罪明显不同的特点，是判明这两个独立的脱逃行为具有刑法上的实质意义。（1）两个行为间有实际意义上的中断。即中间隔有97年在南京北站所实施的盗窃犯罪，从而成为刑法意义上的两个相对独立的行为，是同种数罪。（2）两个独立的行为犯罪动机和实质内容不同。81年的脱逃罪是在监狱内，受他人唆使，跟随越狱脱逃的。而97年所犯脱逃罪则是在判决前获息其妻与他人关系暧昧，产生报复心理而决定趁监管民警疏忽之机脱逃。由于两个行为的犯意不同，因此在形态上表现为相对独立的两个行为，其之间没有刑法意义上的继续关系，也属于同种数罪。（3）行为在时间上没有持续性。即漏罪与所犯新罪之间在形式上具有中断性。刑法第89条规定犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算的含义已清楚地表明了这一点。（4）脱逃的地点、环境不同。因而本案被告人舒某虽然在客观上实施了性质相同的犯罪，由于相互间不具有必然的继续性，如果按一罪“从一重处断”就极有可能轻纵犯罪，所以应以数罪并罚论处。第一种意见认为漏罪和新罪系同种罪应当以“从一重罪处断”的处罚原则显属偏颇。
2、构成脱逃罪的前提依据是实施了犯罪行为而获刑，并在刑罚执行期间内逃脱监管、羁押。本案被告人舒某所实施的漏罪，相对于所犯的惯窃罪而获刑为基础的，因而理应首先与原判决（即惯窃罪的判决）并罚，再考虑新罪的并罚问题。据此，本案被告人舒某实施的漏罪和新罪，应当分别联系80年的惯窃罪和97年的盗窃罪各自实行数罪并罚。当然，在对漏罪和惯窃罪的判决实行并罚时，必须充分注意以下两个关键问题：
（1）鉴于原刑法第161条第1款规定：依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定第2条规定：劳改犯逃跑的，除按原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑。即在原判刑罚的基础上加刑，两者是绝对相加，而不实行并罚。但最高人民法院在83年12月30日的司法解释对此作了具体明确而相反的规定：犯罪分子脱逃的行为构成脱逃罪时，应依照刑法第161条的规定治罪，并按数罪并罚的原则处刑，且现刑法则取消了“加处”的规定。第316条第1款只规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。很明显现刑法对脱逃罪的惩处要比原刑法和人大决定轻，按照“从旧兼从轻”的原则，对被告人舒某在81年所实施的脱逃犯罪行为的量刑依据是现刑法应当是正确的。
（2）比较原刑法和现刑法对数罪并罚原则的规定，在内容上未作任何改变。因此应当严格遵循刑法所规定的并罚原则，即对漏罪按照刑法“从轻”原则、依据刑法第316条第1款的规定作出判决，与80年原判刑罚没有执行完毕的刑期，按照刑法第71条的规定，实行“先减后并”，酌情决定刑期；同理，对新罪依据刑法第316条第1款的规定作出的判决，与97年原判刑罚没有执行完毕的刑期，实行“先减后并”的并罚原则，酌情决定执行的刑期。第二种、第三种意见认为按照“先并后减”的并罚原则或者按照刑法第69条的规定决定刑期，显然违反了关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的这一限定性并罚原则。
3、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，罪刑相当，罚当其罪。其罪刑相适应的基本原则主要是在量刑和数罪并罚中得到体现。当然在考虑犯罪事实和犯罪社会危害性大小的量刑决定性因素外，还应充分考虑被告人的犯罪情节、主观恶性程度深浅、接受改造的难易程度等对量刑起重要作用的诸因素。
本案被告人舒某从80年初次犯罪开始至2000年底被抓获止，所经过的四个独立完整的犯罪形态中，反映出的犯罪情节越益严重、主观恶性深和难于接受改造的基本特征，因而在裁量刑罚上必须将这些重要因素充分反映出来。只有这样，才能体现出罪重则刑重，罪轻则刑轻，罪刑相当，罚当其罪。为此，只有将两个“先减后并”所决定的刑罚最后按照刑法第69条规定的总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，也就是对被告人舒某最后决定执行的刑期，才能真正反映出本案特点与贯彻罪刑相适应基本原则的较完美的结合。
中国农业发展银行关于进一步加强棉花贷款管理的紧急通知
中国农业发展银行
中国农业发展银行关于进一步加强棉花贷款管理的紧急通知
中国农业发展银行
中国农业发展银行各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行，总行营业部：
1998年4月份以来，各级行认真贯彻执行国务院领导关于切实加强收购资金管理，防止挤占挪用，实现收购资金封闭运行的指示精神，狠抓棉花贷款的发放、使用和收回的关键环节，切实加强管理，取得了初步成效。但在棉花贷款管理中仍存在着收贷、收息率偏低，进展不平衡，棉麻?
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一、进一步加大收贷收息工作力度
收贷收息工作是棉花收购资金封闭运行的基础，也是保证棉花收购资金供应以及我行经营收入的关键环节之一。但从全国总体情况看，棉花贷款的收贷收息工作进展不平衡，有些省的收贷、收息率低于全国水平，棉麻企业欠息严重，少数地方收贷收息操作不规范。对此，各级行要进一
步采取措施，加大工作力度，确保棉花贷款本息及时、足额回收。
一是加强对企业调销回笼资金的管理，继续大力清理和制止企业多头开户，确保棉花调销回笼款全额存入企业在农发行开立的基本账户。二是坚决执行“卖多少棉，收回多少贷款”的原则，及时收回棉花贷款本息，做到应收尽收。要密切监测和及时掌握棉花调销和应收销货款的变化，
帮助企业积极收回应收未收款项，使之尽快归行并收回贷款本息。三是监督企业严格执行调销货款结算有关规定，及时结算货款，防止拖欠。四是积极清收企业其他不合理占用贷款，要制订清收计划，落实清收来源。五是切实加强领导，健全机构，充实力量，进一步完善收贷收息工作责任
制。棉花贷款的收贷收息工作是行长负责制的重要内容，要务必抓紧抓好。15个省要按总行要求建立信贷二处，充实力量，其他省要明确棉花贷款管理人员。要建立收贷收息工作责任制，并层层分解落实任务，奖优罚劣，强化激励和约束机制。六是要规范收贷收息操作程序。如棉花调销货
款存入基本存款账户后，信贷部门要按政策规定及时通知会计部门作相应的账务处理，首先要按规定收回该批调销棉花所占用的贷款本金以及应分摊的利息，对销售利润多的，还应收回一部分历年不合理占用贷款的本金或者欠息。然后才将剩余部分转入企业财务资金存款账户。一般情况下
，基本存款账户不应有余额。
二、坚决禁止违规降价销售棉花
目前，一些地方棉花经营企业在销售不畅、库存增大的情况下，继续违规低于成本价销售棉花，严重影响了棉花收购资金的封闭运行。对此，各级行要高度重视，认真贯彻执行国务院领导关于棉花销售的批示精神，进一步加强棉花贷款管理。监督棉麻企业严格执行国家棉花销售政策，
坚决制止棉花赊销和违规降价销售。总行再次重申，对棉麻企业继续赊销及在无弥补来源的情况下，以低于成本价销售棉花造成亏损的，要坚决按《关于加强粮棉油收购资金管理，坚决制止收购资金被挤占挪用的通知》(农发行字[1998]72号)中的规定，采取停贷措施，杜绝棉麻企业发生新
的亏损挂账和挤占挪用棉花收购资金。
三、认真清查棉花企业亏损增加的原因
1998年1～5月份，由于各方面的原因，棉花企业账面亏损持续增加，这不仅给棉花企业正常经营带来很大困难，背上沉重的包袱，并且也大量挤占了棉花收购贷款，增加棉花信贷资产风险，严重影响着棉花收购资金的封闭运行。同时也影响了棉花流通体制改革的顺利进行。对此，总行
要求：各级行要立即对棉花企业的亏损和占用棉花贷款情况进行认真检查。各级行行长要高度重视，亲自负责，迅速将此项工作部署至基层机构，逐企业进行检查。重点要查清哪些是1998年棉花经营造成的亏损，哪些是企业账面处理形成的亏损。同时要认真检查企业亏损挤占农业发展银行
贷款的数额及原因。在此基础上，逐企业填制和逐级汇总上报《1998年1～5月棉花企业亏损及占用农发行贷款情况表》(表式附后)，并要将检查中发现的亏损挂账增加的典型事例写成专题报告。各省、自治区、直辖市分行必须于7月31日前将附表和专题报告电传到总行信贷二部。传真电话?
?10—68081828、68081814。
附：1998年1～5月份棉花企业亏损及占用农发行贷款情况表
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｜ 项 目 ｜1～5月累计亏损｜其中挤占农发行贷款｜
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｜账面亏损金额 ｜ ｜ ｜
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｜其中：一、经营亏损 ｜ ｜ ｜
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｜（一）降价销售亏损 ｜ ｜ ｜
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｜1．销售1996年度棉花形成的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜ （1）销售价格下浮4％形成的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜ （2）销售价格下浮超过4％的部分形成的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜2．销售1997年度棉花形成亏损 ｜ ｜ ｜
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｜ （1）销售价格下浮6％的部分形成的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜ （2）销售价格下浮幅度超过6％的部分形成的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜3．1998年4月20日后销售棉花形成的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜（二）超期（6个月）库存增加的利、费支出 ｜ ｜ ｜
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｜（三）挤占挪用占用贷款的利息支出 ｜ ｜ ｜
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｜ 二、账务处理亏损 ｜ ｜ ｜
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｜ 1．上年亏损本期反映的亏损 ｜ ｜ ｜
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｜ 2．违规核销处理固定资产损失 ｜ ｜ ｜
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｜ 3．违规核销处理流动资产损失 ｜ ｜ ｜
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｜ 4．违规摊销费用 ｜ ｜ ｜
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｜ 5．违规预提费用和折旧 ｜ ｜ ｜
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｜ 6．违规处理坏账损失 ｜ ｜ ｜
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｜ 7．其他违规账务处理的损失 ｜ ｜ ｜
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1998年7月8日
