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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用/朱士利

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:52:52  浏览:9808   来源:法律资料网
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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用

朱士利


【内容提要】工程造价鉴定与资产评估鉴定在房地产合同案件和工程建设合同案件经常遇到,在上述诉讼案件中往往十判九鉴定,即法院作出判决往往依赖于有关鉴定结论,但两者的异同怎么,其在司法实践中的法律应用如何,往往需要我们进行认真的考虑。本文通过对工程造价和资产评估的法律概念的阐述,从实践角度,较为的全面的分析工程造价鉴定和资产评估鉴定的异同,进一步阐述两者的法律应用,并针对司法实践中的做法提出自己的见解。
关键词:工程造价 资产评估 鉴定报告 公平原则 法律应用 现值 时间价值
一、工程造价与资产评估的法律概念
1、工程造价的法律概念
工程造价的字面意思就是工程的建造价格。
本文所指的工程,泛指一切建设工程(包括竣工工程和未竣工工程)。
工程造价的法律概念可定义为:某项工程在建造时所支持的全部费用,包括建造过程中的一切建筑材料、工程机械、人力劳务等费用的总和。
2、资产评估的法律概念
本文所指的资产,泛指一切具有使用价值和交换价值的有形及无形资产(包括动产、不动产、知识产权等)。
资产评估的法律概念可定义为:某项资产在评估日的市场现值或可按市场行情交换的货币价值。
二、工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同
(一)两者的相同点
1、对同一房产的造价鉴定和评估鉴定在某些时候,结论是相同的。例如在合同计价标准等同于市场行情,市场行情稳定、折旧率可以忽略等情况下,造价鉴定和评估鉴定的结论很可能一致。
2、工程造价鉴定和资产评估鉴定都需要一定的专业技术,一般都通过具有一定资质的第三方机构来进行鉴定,一般均以鉴定报告的形式作出。
(二)两者的区别
1、鉴定对象的上的区别
工程造价的鉴定对象一般限于在建工程(未完工工程)和竣工工程,而资产评估的鉴定对象则可以是一切具有使用价值和交换价值并以货币计量的实物财产及无形资产。
故此,在建工程及竣工工程即可进行造价鉴定,亦可进行资产评估鉴定。资产评估鉴定的对象涵盖了工程造价鉴定的对象。资产评估的范围更为广泛。
2、鉴定目的上的区别
工程造价鉴定的目的,是按照合同约定或既定的计价条件对特定工程项目进行的成本计算,而资产评估是以确定资产的市场现值为目的,根据市场行情,与同类资产相比较后估算的市场价值。
故此,某时期就同一工程,资产评估鉴定的金额可能高于或低于工程造价鉴定的金额。
3、鉴定时间上的区别
工程造价鉴定是按约定的计价条件或工程建造时的计价标准确定的。工程造价鉴定的时间与工程造价的结论没有关系,无论何时进行工程造价鉴定,按规定均是相同的鉴定结论。资产评估鉴定确定的是资产的市场现值,体现的是时间价值,即与鉴定的时间存在对应关系,不同的时间进行的资产评估,因市场行情发生变化,鉴定结论往往不同,故此资产评估鉴定书必须有有效期限。
4、鉴定现状的区别
工程造价鉴定仅仅以建造时的情况确定,不考虑鉴定标的的现状。资产评估鉴定必须考虑鉴定标的的现状,要考虑鉴定标的自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗,在资产评估鉴定中会涉及“使用年限”、“成新率”或“折旧率”、“重置价格”、“假定条件”等概念。
三、诉讼实践中工程造价鉴定与资产评估鉴定的法律应用
1、工程造价鉴定的法律应用
在建设工程合同等案件中,涉及到的鉴定,一般为工程造价鉴定。但并不是所有的建设工程合同案件中都必须进行工程造价鉴定,在此类案件中,法院判决并不能一概依赖于工程造价鉴定。
在司法实践中,有很多建设工程合同案件中的鉴定是不必要的,本文认为在该类诉讼案件中,法院若决定进行工程造价鉴定,需要满足以下条件:
A建设工程合同中没有可以援引的具体工程价款条款,或者没有其他可以作为构成价格条件的相关诉讼证据,若不进行造价鉴定,无法确定工程价款。
B建设工程合同中约定的工程价款超越了工程价款的底线,或者说如果按合同约定价款计算,不可能完成合同约定工程建设项目,根据建造时的市场行情,确实能够证实该事实。
C出现了建设工程合同未约定的建设项目,因建设材料、建设日期、施工周期、施工难度、施工人员等因素存在差异,使得该建设项目不宜适用建设工程合同约定的价格条款进行确定,或者用约定的价款确定可能导致不公平。
D建设工程合同约定的工程建设项目在实际施工中发生重大变化,发生重大设计变更,使得建设工程合同的实施条件发生重大变化,继续按原合同约定价款进行结算明显不合理并可能造成显失公平。
E在建设方提供全部或部分工程材料的情况下,在合同实施中,建设方因各种原因,不能提供全部或部分工程材料,双方亦没有就工程材料价款达成一致,施工方业已自行购买工程材料完成工程项目的,且项目已被建设方使用或应验收合格的。
F在建设工程合同中,一方违约或双方违约等情况,导致工程延期、设备闲置、工人怠工等各种损失无法计算的,法院根据实际情况,在区分责任的情况下必须通过鉴定确定损失额度的。
若不符合上述条件,法院不应进行鉴定,同时,应严格区分工程造价鉴定与资产评估鉴定,不应以资产评估鉴定或具有资产评估性质的价格鉴定来取代工程造价鉴定。
2、资产评估鉴定的法律应用
在遗产继承、资产分配、买卖合同等案件中涉及到的鉴定,一般为资产评估鉴定。
本文认为,资产评估鉴定,应符合以下条件:
A争议各方一致要求进行资产评估鉴定的。
B争议各方就涉及资产的价值确实无法达成一致的,又不愿意通过竞价方式处理的。
C涉及资产需要进行拍卖,按规定需要进行资产评估鉴定的。
D为办理法定(转移)登记需要,按规定需要进行资产评估鉴定的。
E其他需要进行资产评估鉴定的情况
在符合以上条件是,法院应依法进行委托评估鉴定。
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石家庄市城市市区环境噪声污染防治管理办法

河北省石家庄市人民政府


石家庄市城市市区环境噪声污染防治管理办法


石家庄市人民政府令第97号

《石家庄市城市市区环境噪声污染防治管理办法》已经一九九八年五月四日第十届市人民政府第四次常务会议通过,现予发布施行。

市 长:张二辰
一九九八年五月十八日


石家庄市城市市区环境噪声污染防治管理办法

第一章 总 则



 第一条 为控制城市市区噪声,减少噪声污染,保障人体健康,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》,结合全市实际,制定本办法。

 第二条 本办法适用于本市市内区(不含矿区)环境噪声污染防治的管理。

 第三条 本办法所称环境噪声污染,是指在工业生产、建筑施工、生产经营和社会生活以及交通运输中所产生的超过国家规定的环境噪声排放标准,并干扰周围工作、生活和学习环境的噪声。

 第四条 保护声环境是公民的义务。对造成环境噪声污染的,任何单位和个人都有权制止或举报。

 第五条 各单位应鼓励和支持环境噪声防治的科研工作,推广和应用噪声污染防治的先进技术。

 第六条 市环境保护行政主管部门(以下简称环保部门)对全市环境噪声污染防治实施统一管理。公安部门对交通噪声和社会生活噪声实施具体监督管理。文化、工商、建设、规划、交通等部门应当按本办法的规定,协同环保部门实施管理。

第二章 监测与管理

 第七条 环保部门应会同规划部门划定城市市区环境噪声级别区域,经市政府批准后颁布实施。

 第八条 环保部门按照本办法规定的管辖范围组织环境噪声质量常规监测和对污染源的监督监测。

 第九条 环保部门应定期向社会公布市区不同区域的环境噪声值,并督促超标责任限期治理污染源。环保部门所属环境监测机构的噪声监测数据,是评价环境噪声状况、实施噪声管理的依据。

 第十条 环保和有关部门有权依据各自职责对管辖范围内排放噪声的单位和个人进行现场检查,被检查者应如实反映情况、提供必要的资料。

 第十一条 超过环境噪声排放标准的单位和个人,应采取有效措施进行治理,并按有关规定缴纳超标准排污费。

第三章 建筑施工噪声污染的防治

 第十二条 进行建筑施工应当符合国家规定的建筑施工场界环境噪声排放标准。

 第十三条 建筑施工单位应当选用先进的低噪声施工设备和技术。建设招标单位应将投标方的低噪声施工设备和技术做为中标的重要内容。

 第十四条 施工单位应当在工程开工十五日前,携带施工合同等有关资料到当地环保部门申报《建筑施工环境保护审批表》,经批准后方可施工。

 第十五条 在市区噪声敏感建筑物集中的区域内禁止在12时至14时、 22时至6时进行生产噪声污染的建筑施工作业,但抢修、抢险除外。因生产工艺和特殊需要必须连续作业的,需在施工前三日内,由施工单位报经环保部门批准,并向附近居民公告。

 第十六条 市区中心区域内的施工现场,不准设置混凝土搅拌设备。市区中心区域的范围由市环保和规划行政主管部门划定并公布。

 第二十三条 住宅区内不准开办经营性露天舞场和露天卡拉OK;组织非经营性的群众娱乐活动,开设地点应征得当地居民委员会同意。禁止在22时至6 时之间在住宅区开展产生噪声污染的一切活动。在非住宅区的露天公共场所开设经营性的舞场、卡拉OK或从事其它产生噪声的活动,应避开噪声敏感建筑物。

 第二十四条 任何单位和个人在室内使用音响设备、乐器、开展娱乐活动时,应有控制噪声,不准干扰他人。

 第二十五条 居民住宅楼进行室内装修,应在效地控制噪声,禁止在12时至14时和22时至6时之间从事装修施工。在室外安装空调器的, 应避免噪音对他人的影响。

第五章 交通运输噪声污染的防治

 第二十六条 公安、交通部门应把机动车辆的噪声指标列入机动车辆年检和技术等级标准评定内容。对超过机动车辆噪声排放标准的,不予办理行车执照和年检合格证。
 
 第二十七条 从事机动车辆维修的经营者,必须具备噪声检测手段,维修后的机动车辆,必须达到噪声排放标准后,方可出厂。

 第二十八条 公安、环保部门应根据市区区域声环境保护的需要,划定禁止机动车辆行驶、禁鸣喇叭的路段和时间,设立标志并向社会公告。

 第二十九条 在非禁鸣喇叭和地段,行驶的机动车辆,必须使用低音喇叭,在车前二米、离地面一点二米高处监测的喇叭声级,不得超过一百零五分贝。每次按鸣不得超过半秒钟,连续按鸣不得超过三次。严禁用喇叭唤人。

 第三十条 未经公安机关批准,拖拉机(包农用机动三轮车)不得在二环路(含二环路)以内的路段行驶。

 第三十一条 警车、消防车、救护车、工程抢险车等特种车辆安装、使用警报器,必须符合公安部门的规定。在执行非紧急任务的时候,不得使用警报器。

 第三十二条 机动车辆安装的防盗报警器,必须符合有关规定,在非盗状态下不得鸣响扰民。机动车防盗报警器的有关规定由公安、环保部门另行规定。

 第三十三条 火车行驶必须执行铁道部颁发的《铁路技术管理规程》,进入市界(北起柳辛庄,南到高迁;东起土贤庄,西至大郭村)的机车,除遇紧急情况外,一律使用风笛。

 第三十四条 在城市市区上空飞行的一切航空器,其噪声应符合国家规定的噪声标准。

第六章 罚 则

 第三十五条 违反本办法第十二条、第十四条、第十五条规定的,由环保部门责令改正,并可处以一万元至三万元的罚款。

 第三十六条 违反本办法第十六条规定的,由环保部门责令改正,并可处以五千元至一万元的罚款。

 第三十七条 违反本办法第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、

 第二十五条规定的,由公安部门责令改正,并可处以一百元至五百元的罚款。

 第三十九条 对违反本办法第二十七务规定的,由交通部门处以五百元至一千无的罚款。

 第四十条 违反本办法第二十九条、第三十条、第三十一条规定和在禁鸣喇叭地段、时间鸣放喇叭的,由公安部门按有关规定处罚。对违反本办法 第三十二条的,由公安机关对使用者处以五十元至一百元罚款。

 第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照法律、法规的规定,提起行政复议或行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。
 
 第四十二条 环境保护执法人员不履行职责,或滥用职权、徇私舞弊的由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;涉嫌触犯刑律的,移送司法机关依法处理。

第七章 附 则

 第四十三条 本办法所称的噪声敏感建筑物,是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需保持安静的建筑物;噪声敏感建筑物集中区域,是指医疗区、文教科研区和机关或以居民住宅为主的区域。

 第四十四条 县(市)、矿区的城市环境噪声管理参照本办法执行。

 第四十五条 本办法自1998年6月1日起生效。1998年6月14日市人民政府颁发的《石家庄市环境噪声管制暂行规定》(市政[1998]54号)和1990年4月13 日市人民政府发布的《石家庄市城区交通噪声管理办法》(第18号令)同时停止执行。


对农村土地承包案件纠纷的分析

刘成江 王素杰


我国是农业大国,人口中的80%是农民,农民世代耕作,辛勤劳动,为我国社会主义建设事业做出了巨大贡献。近年来,党中央尤其重视农民问题,强调确保农民的利益和促进农村经济的持续快速发展,并且近几年,随着中央一系列惠农政策的实施,农业税的免除和粮食补贴政策的出台,农民从土地上获得的收入显著增多,这也就导致了农民日益珍惜自己的土地,从而使在农村中对于土地的纠纷也大大增加。在我庭审理的案件中2007年审理土地纠纷案件5件,截止到2008年10月土地纠纷立案8件。而法院在审理这种案件时处理方法方式是否得当对促进农村土地的合法、高效流转起着非常重要的作用。在所审理的这些案件中,既有对此类案件的成因、处理方法,采取的措施、有很深的感触和理性的分析,现对土地纠纷案件的类型、特点、成因、处理方法及对策作浅析如下。
一、当前土地纠纷案件主要类型。
根据统计,我们发现土地纠纷主要有以下几种:
(一)承包合同履行纠纷。表现在:违法收回已经发包给农户的承包地;利用职权变更、解除土地承包合同;借调整之机随意提高承包费;强制收回农民承包地搞土地流转,假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等等。
(二)承包合同效力纠纷。涉及承包合同是否合法、有效的问题以及无效合同的处理问题。 
(三) 侵占土地使用权纠纷。往往在土地的使用过程中,因为土地都是大面积的,界限不是很明显,两农户之间在种植过程中回互相侵占,各不相让,从而提起诉讼,但是案件标的比较小,但处理起来比较麻烦。
二、农村土地承包合同纠纷的成因
(一)因拖欠土地承包费引发土地纠纷。在已审结的土地承包纠纷中,起诉土地承包费纠纷的案件2件,在纠纷成因中占一定的比例。一是有的村民承包方不按照约定履行合同,不主动交纳承包金或故意拖欠承包金,导致村委会等经济集体组织提起诉讼,二是在村民把自己的土地转包后,次承包人不按约定缴纳承包费引起诉讼。
(二)因土地承包合同不规范引起纠纷。主要表现在:有的承包土地双方没有签订书面合同,只有口头协议,或者合同内容约定不明确,导致双方对承包合同内容认识不一致,从而发生纠纷;有的合同对承包土地的面积、地点、四周的土地界限的表述不明,从而产生纠纷;有的土地承包合同对承包期限约定不明,有的是对承包费用的约定不明因此产生纠纷。
(三)侵害承包户土地经营使用权引起纠纷。一种是随着农村税的取消、粮食价格的上涨、粮食补贴政策的实施和城市务工环境的恶化,部分农民回流农村要求实际耕种人,而实际耕种人在利益面前不愿轻易交回承包土地,引发了一些纠纷。另一种是在承包合同履行过程中,新一届村委班子上任后,否认原合同的效力,私自变更合同条款或对标的物重新发包。因为前几年订立的合同,一般期限较长,承包费基数较低,随着人均收入的提高,有的发包人以合同承包费不合理为由,单方决定提高承包费,或者单方终止合同,另行发包,侵害了承包户的合法权益,导致纠纷发生。
(四)土地发包中发生的纠纷。《农村土地承包法》第二节对土地承包的原则和程序作出了明确规定,但在实践中此类合同大多系村民委员会或者村民小组与承包户签订,不符合“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意”的规定。在有的地方,村干部利用手中的权力,不经民主议定便私自发包,有的甚至以明显的低价发包。该种情况下村民本来就有意见,一旦出现土地价格上涨或土地收益提高,就容易引发群体性矛盾和纠纷。还有的层层转包甚至一地多包,从中渔利而引发纠纷。
三、当前土地纠纷案件主要特点
(一)是诉讼主体多为村委会、村小组等集体经济组织与自然人,自然人与自然人之间的纠纷案件也占相当比例。有要求支付被告土地承包费或是解除承包合同收回土地,有村民要求村集体履行土地承包合同;另外还有是在土地转包后发生的承包费纠纷以及土地征用补偿费纠纷。
(二)是起诉时间具有较强的季节性和规律性。农村土地承包合同案件大多发生在每年的春季和冬季,究其原因,主要是农民大多在春播或是秋种时,因为对土地的使用权协商未果而诉之法院,而在其余时间由于农作物已经种植,故发生纠纷的概率较小。另外,村委班子换届之时也是土地纠纷案件多发时间。
(三)纠纷的原因具有复杂性。近年来,农村土地纠纷之所以呈迅猛上升之势,有着深刻的社会及历史背景。首先,社会经济的发展,土地效益的大幅提升,是土地纠纷增多的直接原因。土地作为最为稀缺且不可再生的资源,当今农民对土地的依赖依然很强,社会保障体系也仍未将农民容纳进去,因此,一旦丧失土地或土地权益受到侵害,他们将失去仅有的生活资料,其基本生存都将成为一个严峻的问题。另外,近几年我国对农业和农民问题的重视度达到了历史上从未有过的水平,对农业发展的支持也是空前的。2004年中央一号文件,着重于让农民减负增收; 2005年中央一号文则立足于使农业强身健体。中央对“三农”问题的高度重视,增强了农民依法维权的意识,当遇到纠纷或者权益受到侵害时,他们不再姑息、避让,而是大胆地用法律武器来维护自己的合法权益。 
四、解决土地纠纷的几点对策
面对如此多的土地纠纷案件,面对土地纠纷的上升态势,如何妥善审理这类案件,是摆在我们面前的一个很大的任务,我们逐渐摸索出了以下对策:
(一)加强法制宣传,提高农民法律意识
强化农村法制宣传工作,尤其是土地承包法的普及宣传,要让每一位农民了解该法的基本内容,规范农村土地承包的原则和程序,以及土地承包经营权的流转形式和要件。提高农民法律意识和法制观念,教育村民自觉守法、护法,自觉运用法律武器保护自身的合法权益,有效防止各种矛盾的产生,使土地纠纷案件消灭在萌芽状态。
(二)以稳定承包合同为主。事实求是地解决发包方与承包方的合同关系,稳定承包合同主要指在合同承包期内,一方投资较大,即便是未按期如数交纳承包费,只要能采取补救措施的一般不应以解除为主。实事求是地解决纠纷,就是要从合同签订的时间、背景、税改前与税改后的不同情况全面把握,不能死板地硬扣合同条文。
(三)公正及时地审理每一件案件。在案件审理过程中对侵权事实清楚的及时受理,予以支持。要保护合法有效的合同,支持承包人依法经营土地,对违法破坏他人土地承包经营权的人,要依法给予制止和制载;对擅自毁约,终止合同的当事人要依法追究其责任,足额赔偿给相对人造成的损失。审理过程要强调速度,尽快审理,尽早将当事人从诉讼中解放出来,不误农活,保证生产。
(四)加强诉讼调解,力促社会和谐。在处理过程中,要坚持调解主导诉讼,多做说服教育疏导工作,争取当事人在友好协商、平等谈判中共同寻求解决纠纷的方法。要充分发挥农村优秀传统文化的教化引导作用,利用当地政府及民调组织和老长辈、老党员、老干部的力量参与支持调解,以灵活有效的措施解决纠纷。
总之,审理农村土地承包合同纠纷,应充分认识农村土地承包在我国经济制度中的重要地位,明确认识土地承包合同的性质及合同双方当事人的权利、义务,把握处理该类纠纷总的原则即及时、快捷、稳妥,多用调解的方法进行深入细致的说理说法工作,这也是司法为民的具体体现,不应以法院的审判权代替或干涉行政机关的行政权,对已经成为事实的大范围的承包合同关系,一般不能因为其侵害了个别人的合法权益而因审理造成大范围的波动,从而影响全村或全乡镇的全局工作,对权益方可以采取判决违约方承担违约责任及进行赔偿的方式予以变通妥善处理。