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市场是资产证券化产品风险的最好认定者/吴凯

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 23:13:30  浏览:9390   来源:法律资料网
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市场是资产证券化产品风险的最好认定者

吴凯


摘要:资产证券化在我国还是一种金融创新,在我国政府主导金融创新模式下,监管部门对资产证券化产品肯定要求尽可能降低其风险,这就会与尽可能追求利润的市场主体产生冲突。从我国资产证券化实践来看,监管部门为降低风险而对证券化交易做出了一些要求,但这些要求是否能够有效地降低交易风险是有疑问的。在不同的法律环境下,资产证券化交易面临的风险是不同的。而在我国资产证券化交易会面临哪些法律上的风险还是不确定的。在这种金融创新活动起步的阶段,一味地强调交易的安全性,可能会束缚其活力。
一、资产证券化的发展历程。金融一直是一个发展变化的领域。变化的目的包括为各种企业创造加速现金循环的灵活机制,运用各种商业资产为加速资金循环提供支撑,创造各种交易结构来满足资金提供者的要求和企业融资目标。从最早的抵押担保融资到后来的各种形式的应收账款转让,这些持续的探索发展到20世纪70年代产生了资产证券化这一新型的融资方式。
资产证券化发端于20世纪70年代的美国,在近40年的发展过程中显示出了强大的生命力和发展潜力,目前在世界范围内都得到积极的开展。从数量上看,在美国资产证券化的数额已经超过了国债数额及公司债数额,成为第一大市场 ;从发展速度上看,欧洲从1987年首次发行住房抵押贷款支持证券(Mortgage-back Securitization,MBS)以来,市场每年平均增长61%。 从范围来看,现在除了欧美发达国家,澳大利亚及南非等国资产证券化也有大规模开展。亚洲一些国家和地区也纷纷通过了资产证券化方面的专门立法来促进资产证券化在本国的发展。如台湾地区在2002年通过了《金融资产证券化条例》。
二、资产证券化的优势。资产证券化之所以在世界范围内迅速地发展,原因就是与其他融资方式相比,它具有独特的优势,能为参与者带来诸多方面的利益。
(一)从融资者的角度来看,资产证券化能提供低成本的资金。证券化融资成本反映在投资者愿意购买的由SPV发行的证券的利率上。对于一家公司来说,如果利率低于它以其他方式直接融资的成本,则证券化对于这家公司则是有吸引力的。而证券化的功能之一就是把公司的资产(通常表现为应收款)与公司整体风险隔离开来,(再加上信用增级)使这部分资产获得比公司本身更高的信用评级,从而使依托其发行的证券能够以较低的利率被资本市场所接受。这对那些风险评级较低的公司可能好处更为明显。因为这些公司如果不采取资产证券化这种模式,根本就不具备发行证券的资格。此外,资产证券化还能够通过一定的制度安排使得应收款的转让被视为销售,这样一来发起人的债权就从资产负债表上消除,而获得的现金也不体现为负债。这为公司管理资产负债提供了灵活的手段,这一点对于银行业具有非常重大的意义。因为银行的贷款规模受到资本充足率的限制,而资产证券化提供了将有风险的资产变为自有资本的途径,能提高银行的资本充足率,扩大经营规模。资产证券化对于融资者的另一个好处就是扩大了可融资资产的范围,从现有实践来看,包括不良资产及未来发生的应收款都可以成为资产证券化的对象。资产证券化对于融资者在其他方面也有好处,比如增加资产的流动性,分散风险,改善收入来源等等。
(二)对于投资者来说,资产证券化提供了低风险、收益稳定的投资产品;随着资产证券化产品的创新,资产证券化还可以满足不同投资者对时限、额度、风险的不同偏好,让不同投资者承担不同风险,从而起到优化资源配置的作用。
(三)而从整个金融体系的角度来看,资产证券化与衍生金融产品一样“之所以重要并不在于它的规模,而是因为它发展了一种新的理解、测试和管理金融风险的方式。传统上混合在一起的风险能够被梳理并各自单独管理,从而更有效率”。 而衍生金融产品在具有规避和分散风险功能的同时,由于其自身的虚拟性质及对投机的刺激作用,对现有金融体系的风险监管是一种严重挑战。相比之下,资产证券化则有实际的资产作为依托,衍生金融产品所具有的副作用并不明显。而分散风险对于现代金融具有重要意义。“不同发展阶段的金融,其内核是有差别的,或者说,其核心功能是不同的,现代金融本质的内涵是转移风险。金融是一种分散风险、转移风险的机制,它的核心功能是为整个经济体系创造一种动态的风险传递机能。任何对金融的理解如果离开了转移风险这一点,就没有真正理解现代金融。” 此外,由于现在金融产品的价格波动很大,使得持有金融产品的风险很大,因此,持有者对金融产品的流动性要求越来越高,而资产证券化正是一种有效增强资产流动性的途径。资产证券化的广泛开展将有利于金融体系的安全稳定。
三、资产证券化的核心是确定风险。作为一种融资方式,资产证券化之所以具有以上独特优势,其根本的原因在于它实现了信用保证的革命性转变:“它把信用保证具体落实在信用因素最客观的部分,改变了传统信用制度的信用基础。” “资产证券化是在债权逐步摆脱身份色彩而实现独立财产化的过程中,把具有流通性的证券与作为信用手段的物的担保较完美的结合的产物”。 抵押担保、保理等融资手段主要依靠融资者的整体信用基础,包括主观层面和客观层面,信息获取成本及监管成本都很高,变动性因素多,风险难以确定。而资产证券化通过制度安排将部分资产与融资主体的风险隔离开来,在这种情况下,该项资产的收益情况与融资者的信用状况无关。此时债权的实现就只是与资产本身的性质相关。这样一来,信用保证就建立在风险确定更为容易的客观资产之上,从而具有其他融资方式所不具备的优势。需要指出的是,这种转变的实现是建立在现代信息技术基础上的。计算机技术的发展使得大规模信息的收集、存储及分析成为可能,对资产池中的资产在未来的风险确定,通常是通过对历史资料收集分析做出的预测。这在银行住房贷款资产证券化过程中作用非常明显。正是这种风险的确定性使得投资者愿意以较低的利率去购买资产证券化产品,从而使得融资者能够以较低的成本获得资金。正是这种风险的客观确定性,降低了对投机冲动的刺激,从而使得资金真正在生产领域发挥作用,优化了资源配置。
而之所以能够实现信用基础的客观化,根本原因就在于资产证券化的交易做到了风险隔离,也就是将融资者(发起人)的风险与拟证券化的资产相互隔离,从而使资产的风险容易被确定。在实践中,资产证券化通常由一系列交易构成,而这一系列交易安排的核心目的就是要实现风险隔离,进而使风险相对确定。
三、如何实现风险隔离。资产证券化交易中的风险隔离主要指的是法律上的风险隔离。资产证券化的基本模式是发起人将自己的一部分资产(通常是应收款)转让出去,再以这部分资产为依托发行证券进行融资。所谓的风险隔离就是要使应收款的转让在法律上具有确定性,不存在被否定的风险。
在不同的法律环境中,实现风险隔离的途径是不一样的。如在美国,其《破产法》中“实体合并”(substantive consolidation) 的规定而且将判断的权力作为一项“衡平权力”(equity powers)授予法院,使得美国的破产法院拥有广泛的衡平权力,实践中也出现过法院否定资产证券化交易中的资产转让的“出售”性质的案例。 这使得“破产隔离”的确定性对其资产证券化交易特别重要。美国的资产证券化交易安排就非常注重“破产隔离”,而这就要求应收款的转让有效地从原始权益人手中剥离出来,也就是要求做到所谓的“真实销售”。原始权益人向SPV(特殊目的机构)进行的应收款转让是否构成真实销售,美国司法实践已经发展出一套比较完整的考察标准。这些因素包括:1、追索权,通常对于所转让的资产,一般资产证券化交易安排中都会约定原始权益人要承担相应的资产质量保证责任,对于不符合约定的债权,SPV有权向原始权益人要求替换。实践中,SPV对原始权益人追索权程度越高,法院认定真实出售的可能性越低;2、保有权利和对剩余享有的权利,一些法院认为如果存在这样的协定:就是一旦受让人收回的投资超过一个商定的收益值,转让人有权获得商定收益值的回收款部分,那么就表明这是一个有担保的贷款,而不是真实销售;3、价格机制,应收款定价如果是与某项利率指标挂钩,则表明是担保贷款,而如果价格是以确定的折扣来确定,并且不再变动,那么较容易被认定为真实销售;4、账款的管理和收集,应收账款的管理和控制也会是法院区分担保贷款还是真实出售时考虑的因素。如果是真实出售,受让人应有权控制账款的回收。此外,交易文件本身的用语也会成为考虑的因素。而我国的《破产法》中没有“实质合并”的概念,也没有类似的规定。相关的规定有第三十一条:人民法院受理破产申请前一年内,以明显不合理的价格进行交易的,管理人有权请求人民法院予以撤销。也就是说应收款的转让价格如果合理,资产证券化交易就不会受到破产法的影响。
实际上,即使在美国,所有支持真实销售的因素都被满足的情况是很少有的。这里需要进行一种平衡,就真实销售这一目标与原始权益人和投资者其他目标进行权衡。而这种平衡关系的确定在很大程度上取决于原始权益人信用的好坏。对于一个投资达到投资信用级别的原始权益人,投资者如果一味坚持交易要达到破产隔离的真实销售可能并不明智;而在原始权益人陷于困境或经营状况不佳时,强调真实销售就非常必要了。
四、我国的实践。资产证券化在我国已经有了实践。除了冠以资产证券化之名的国开行和建行的以银行贷款债权为依托的证券化外,还有各证券公司开展的以“专项资产管理计划”为名的资产证券化。由于我国的资产证券化还处于起步阶段,无论是交易的参与各方还是监管机构都缺乏经验。与西方发达国家的金融产品创新活动是以市场为主导的,资产证券化交易活动是在市场需求的刺激下产生发展的,其交易模式也是以市场需求为引导进行设计的。一个资产证券化产品能否进入市场,取决于投资者是否认为其有利可图。而我国的金融产品创新是在政府的严格控制下进行的。资产证券化产品如何设计,达到一个什么样的标准才能进入市场,都是由监管部门说了算。但由于资产证券化这种新的金融产品会面临什么样的市场及法律上的风险,在缺乏实践验证的情况下是很难预料的。从监管者的角度出发当然会持一种谨慎的态度。目前在企业资产证券化方面,证监会要求各证券公司在交易结构上应该做到“真实销售”。但实践中各企业应收款的具体情况各不相同,而各方面对于“真实销售”又没有一个较明确的验证标准,导致在具体交易结构设计上参与者比较迷茫。
五、结论。资产证券化在我国是一种金融创新,在其起步阶段持审慎的态度无疑是必要和正确的。但对这一产品的内涵有深入的理解,在此基础上才能正确认识其可能存在的风险。“真实销售”只是在美国法律环境下风险隔离的一种重要手段,而在我国由于法律环境的不同,强调“真实销售”可能没有那么重大的意义。从各国实践来看,资产证券化产品的购买者大多是机构投资者,这其中一个重要原因就是资产证券化交易本身结构复杂,其中可能存在的风险难以为个体投资者认识。而我国目前企业资产证券化产品也只是在深沪两市的大宗交易市场上市,交易额要求至少100万元。市场上的机构投资者会认真考虑资产证券化产品的风险收益,有利可图他们才会去购买,这本身就是对这一金融新产品风险的控制手段。总之,资产证券化产品的核心就是其风险的确定性,而实现这种确定性,没有单一的途径。资产证券化产品风险是否合理,最好的检验者应该是市场。

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陕西省《地名管理条例》实施办法

陕西省人民政府


陕西省《地名管理条例》实施办法
陕西省人民政府



第一条 根据国务院发布的《地名管理条例》(以下简称《条例》)和《地名用字若干规定》,结合我省实际,制定本办法。
第二条 《条例》第二条所称地名,在本省具体是指:
(一)行政区划名称,包括省、市、县、区、乡、镇,以及地区、街道办事处等名称。
(二)居民地名称,包括自然村、居民点、城镇的街巷的等名称。
(三)自然地是实体名称,包括山、河、川、原、地、塘等名称。
(四)各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场以及矿山、交通、水电设施等名称。
(五)名胜古迹、浏览地、纪念地、自然保护区等名称。
(六)具有地名意义的企、事业单位名称。
第四条 地名机构的主要职责:
(一)执行国家和省关于地名工作的方针、政策和法律、法规。
(二)制定并组织实施本地区地名管理细则、近期计划和长远规划。
(三)承办地名命名、更名工作。
(四)检查、监督标准地名的使用。
(五)组织和检查地名标志的设置和更新。
(六)收集、整理地名资料,建立地名档案。
(七)组织并进行地名学理论研究,推广地名科研成要,培训地名工作干部。
第五条 地名管理应从我省地名的历史和现状出发,尽可能保持地名的相对稳定。必须命名和更名的,应按规定的审批权限和程序报经批准。任何单位或个人不得擅自决定。
第六条 地名的命名应遵循下列规定:
(一)要注意反映当地历史、文化和地理特征,尊重当地群众的愿望,同有关方面协商一致。
(二)除历史遣留的用人名命名的地名外,今后一般不以人名作地名。禁止用国家领导人的名字作地名。
(三)第二条所列各类地名名称,一般不应重名,并避免同音和近音。
(四)行政区划、风景名胜区、自然保护区、游乐场所等名称,一般应与当地地名相统一。城镇街巷名称要注意系统性、科学性和大众化。
(五)各类地名用字,均应按国家确定的规范汉字书写,不得使用自造的生僻字、已简化的繁体字和已淘汰的异体字;地名所用汉字字形以国家公布的《印刷通用汉字字形表》为准。
(六)新建居民地及有地名意义的人工建筑,必须在作详细规划的同时确定名称。
第七条 地名的更名应遵循下列规定:
(一)凡有损我国领土主权和民族尊严的,带有侮辱劳动人民和极端庸俗的,不利于人民团结的,违背国家方针、政策的地名,必须更名。
(二)“文化大革命”中乱改的地名,除原名不符合命名原则和多数群众有意见以外的,都应恢复原名。
(三)不符合本办法第六条第(三)、(四)、(五)项规定的地名,有征得有关方面和当地群众同意后,予以更名。
第八条 地名命名、更名的审批权限和程序:
(一)行政区划名称的命名、更名工作,按国务院《关于行政区划管理的规定》,我省由各级人民政府授权同级地名机构办理。
(二)位于我省境内的国内外蓍名的自然地理实体名称,由省人民政府提出意见报国务院审批。
(三)涉及两个省(自治区)的自然地理实体、交通、水电设施等名称,经省地名委员会与邻省(自治区)地名机构协商后提意见,由省人民政府报国务院审批。
(四)省内著名的或涉及两个县以上不属本条第(一)、(二)项的自然地理实体名称,省内著名风景名胜地和大型游乐场所名称,由所在市人民政府或地区行政公署提出意见报省人民政府审批。
(五)居民地名称、不属本条各项规定的自然地理实体等名称,由县(市、区)人民政府审批。
(六)各级人民政府批准的地名,由同级地名机构发布,并抄报省地名委员会备案。
(七)报批地名,必须填写统一格式的《地名命名、更名申报表》(由省地名委员会统一印制格式)。
(八)调整、恢复和注销地名,应按以上审批权限和程序办理。
第九条 全省性公开版地图(包括图集、书刊插图)上的地名,除历史地名外,都应使用标准地名。在出版前必须报省地名委员会审查。
第十条 县和县以上地名机构应建立地名档案馆(室)。负责地名档案的整理、保管和使用。
第十一条 地名标志的设备和管理:
(一)村庄(自然镇)和自然地理实体的地名标志设置和管理,由地(市)、县责成有关部门负责。
(二)城镇街巷地名标志的设置和管理,由城市规划管理部门(或公安部门)负责。
(三)铁路、公路、民航、车站、码头、桥、隧、港、台、场等地名标志的设备和管理,由各该主管部门负责。
(四)企、事业单位地名标志的设置和管理,由本单位负责。
(五)居民点、住宅区和街巷中的门牌编订或更换,由公安部门负责。
(六)地名命名、更名一经批准,有关部门应按规定及时设置新的地名标志。
第十二条 对违反本办法或擅自移动、毁坏地名标志者,由各级地名机构予以批评纠正和责成赔偿;情节严重的,由公安部门按照《中华人民共和国治发处罚条例》予以处罚。
第十三条 本办法由省地名委员会负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。陕西省人民政府一九八二年四月五日发布的《陕西省地名管理暂行办法》同时废止。




1988年3月19日
  善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人在不法将其占有的他人动产让与第三人后, 如果受让人在取得该动产时是出于善意, 则取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。为建立善意取得制度的需要,各国民法上往往将物区分为占有委托物和占有脱离物。赃物属于占有脱离物,此外占有脱离物还包括遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等,其共同点在于物之所有人非基于真权利人的意思而丧失占有的物。为保护真权利人利益,通常不能适用善意取得,但也有一些国家做出了不同的规定。

  一、不同国家关于赃物善意取得的立法规定

  (一)赃物完全不适用善意取得制度

  这种立法例以《俄罗斯联邦民法典》规定为代表,它规定善意占有赃物之人不能取得物之所有权,且在物之所有人请求返还时应无偿返还该物,即赃物绝对不适用善意取得。法律为保护所有权,特别规定了物之所有人对赃物的善意占有人享有绝对的返还请求权,体现了所有权的神圣不可侵犯性,但却忽略了对善意占有人现实占有利益的保护,这不利于保护交易安全,因而缺乏合理性。

  (二)赃物有限适用善意取得制度

  此种立法例为当今多数国家所采用,如法国、德国等。赃物原则上不适用善意取得,但符合法定条件的除外。《法国民法典》第2279条规定“占有物如系遗失物或盗窃物时,其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内,得向占有人请求回复其物,但占有人可向取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定“现实占有人如其所占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类商品的商人处买得者,其所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复其物。”《瑞士民法典》、《日本民法典》也做出了类似的规定。从这些国家的立法规定可以看出,赃物原则上不适用善意取得,物之所有人得向现实占有人请求回复其物权。但法律又没绝对化的长期保护原所有人的回复请求权,而是对其行使给予了一定年限的限制。这种立法例在不放弃对财产所有权这一“静”的安全的保护的同时,又加强了对交易安全这一“动”的安全的保护,平衡了赃物原主和善意买受人的利益冲突,因此是比较合理的做法。

  (三)赃物完全适用善意取得制度

  《美国统一商法典》的规定是一个代表,该法典第2403条规定“具有可撤销的所有权的人向按价购货的善意第三人转让所有权,所购货物是以买卖交易的形式交付时,购货人有权取得其所有权。”可见,只要购货人是善意买受,即使出卖方的货物是赃物,购货人也可取得物之所有权,即赃物也绝对适用善意取得。这种立法规定的出现符合美国经济迅速发展的时代背景,因为它最大限度的保护了交易安全和交易者的利益,维护了正常的商品交换,稳定了社会经济流转秩序,但是这种立法模式过于注重对交易安全和便捷的保护,以牺牲财产所有权人的利益为代价来成全善意交易者的利益。简言之,对赃物完全适用善意取得保护了债权却忽视了物权,从一个极端走向另一个极端,这也是不合理的。

  二、我国赃物的善意取得问题

  (一)我国的立法规定及学界通说

  我国法律对于赃物是否适用善意取得无明确规定,但在一些法规中有所涉及,如《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》中“对买主确实不知道是赃物,而又找到了失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回,退还失主或者按价赔偿损失。”再如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中“对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还失主。”

  我国学界通说认为,赃物原则上不适用善意取得,以保护物之所有人的所有权。但基于交易安全和信用的考虑,又对此做出了一些例外规定,如果赃物是从公开市场上买得、或经拍卖买得、或是从经营同类商品的商人处买得,物之现实占有人可以善意取得物之所有权。

  (二)学界相关立法建议

  为了维护社会经济发展和秩序稳定,我国可以参考德、法、日等国家的立法,通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定,学术界对此提出了很多立法建议,个人认为有很多建议值得我们深思:

  1、适当扩大赃物适用善意取得的范围。赃物适用善意取得的范围不应仅局限于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物,还应适用于其他动产和不动产;在某些特殊条件下,在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是,法律规定所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不得适用善意取得。

  2、作为赃物的货币和无记名证券绝对适用善意取得。货币属于动产但又不同于其他动产,其具有高度替代性和消费性的。它的所有权和占有权合二为一,占有货币的人就是货币的所有人。对于无记名证券而言,根据我国《公司法》规定,无记名证券交付给受让人后即发生转让的效力,无论该证券代表的是债权、物权、还是股权,故其适用善意取得。

  3、设定原权利人回复请求权的时效。善意取得是为了保护社会秩序和交易安全而在法定场合下以牺牲所有权“静”的安全为代价的一种制度,因此需要对原所有人的追及效力作出限制。根据《物权法》规定,原权利人向受让人追回遗失物,期限自知道或者应当知道受让人之日起2年。赃物与遗失物是不同类别的占有脱离物。赃物非经原权利人意思而脱离原权利人的占有是犯罪行为所导致的,因此原权利人对赃物的回复请求权的期限应长于遗失物。

  4、对于通过拍卖、公共市场或出卖同类物品的商人处以合理价格购买赃物的善意第三人,基于公平原则,建立有偿回复制度。在这种情况之下,原权利人需向善意第三人支付对价,才能追回标的物。

  5、制定客观标准认定善意第三人。在司法实践中,司法工作者需要有具体标准判断“善意”或“非善意”,否则将削弱赃物适用善意取得规定的实践可操作性。

  因此,基于我国法律对善意取得制度的承认和对赃物性质的准确认定,在市场经济快速发展的今天,为找到即保护财产所有权,又维护交易安全的平衡点,立足实际、着眼未来,我国立法和司法实践理性地选择了对赃物限制性适用善意取得制度。


【参考文献】

1、王利明,善意取得制度构成——以我国物权法草案第111条[J].中国法学,2006(4)。

2、王泽鉴,民法物权:第1册[M].北京:中国政法大学出版社,2001。

3、熊丙万,论赃物的善意取得及其回复请求权[J].法律科学,2008(2)。

4、梁慧星,中国物权法研究[M].法律出版社,2007。