您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

农民专业合作经济组织法基本法律原则的界定/朱晓东

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 00:12:03  浏览:9947   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
农民专业合作经济组织法基本法律原则的界定

朱晓东


摘要:我国农民合作经济组织立法的首要任务就是确立基本原则,特别是在我国对合作组织立法经验不够、合作组织处在不断发展的情况下,更应重视其基本法律原则的研究。但是对于什么是“农民专业合作经济组织法的基本原则”,没有现成的概念可供借鉴,因此研究这个问题首先应该从农民专业合作经济组织法的基本原则概念的界定入手,对概念的外延和内涵有所揭示。笔者认为,从逻辑学上讲,农民专业合作经济组织法的基本法律原则概念的上位概念是法律原则,容易混淆的两个概念是:合作社原则和农民专业合作经济组织法的立法原则。因此本文的主要任务是从法律原则入手,通过揭示农民专业合作经济组织法的基本原则概念的内涵和外延,并区别于合作社原则和农民专业合作经济组织法的立法原则。
关键词:农民专业合作经济组织法基本法律原则 合作社原则 农民专业合作经济组织法的立法原则
一、研究农民合作经济组织法的法律原则必要性
就立法而言,法律原则既是立法的基本依据和指导思想,又是保障法律体系内部和谐统一的基础。因此,我国农民合作经济组织立法的首要任务就是确立基本原则,特别是在我国对合作组织立法经验不够、合作组织处在不断发展的情况下,更应重视其基本法律原则的研究。确立农民合作经济组织法的法律原则对立法的意义具体说来有以下几个方面:
第一,农民合作经济组织法的法律原则是界定农业合作社 [1]的标准。
什么是合作社?用经济学的语言,就是合作社的本质规定性。而分析合作社的本质规定性的基木路径应是以国际合作社界公认的合作社原则及其演变为考察主线。 [2]可以看出合作社原则是界定合作社制度特征的标准。其实,1984年国际合作社联盟的合作社定义就是“只要以促进其成员的经济和社会进步为目标,以互相合作为基础的企业,并遵循罗虚代尔所确定的、被国际合作社联盟第23界代表大会所修订的合作社原则,均可被承认为合作社组织。”[3]
在法律上,法律认可的合作社原则往往规定到合作社的定义中去,在我国《农业法》中第11条第2款规定:农民专业合作经济组织应当坚持为成员服务的宗旨,按照加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返还的原则,依法在其章程规定的范围内开展农业生产经营和服务活动。又如《浙江省农民专业合作社条例》 第三条规定:本条例所称的农民专业合作社(以下简称合作社)是指在家庭承包经营的基础上,从事同类或者相关农产品的生产经营者,依据加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返还的原则,按照章程进行共同生产、经营、服务活动的互助性经济组织。
由此可见农民合作经济组织法的法律原则中的农业合作社的法律原则是界定法律上农业合作社的标准,是农业合作社区别于其他经济组织形式的原则性的法律标准。
第二,法律原则是构建农民合作经济组织具体法律制度的依据。
法律原则是法律价值的载体,是法律精神的法律化、形态化,因而它体现了法律的性质,决定法律的内容。法律认可的合作社原则是农民专业合作经济组织具体制度的基础或根源的,是从农民专业合作经济组织的具体规则归纳出的抽象东西,总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则,可以农民专业合作经济组织法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的根本准则。比如根据民主管理的原则构建合作社的治理结构和管理制度,根据盈余返还的原则构建合作社的分配制度等等。而国家扶持的原则则为国家的扶持政策法律化提供了原则上的支持。因此,立法机关在制定法律时,必须根据法律原则的要求来对法律内容设立整体框架。在具体制定法律时,立法者首先确定该法律的原则,然后再根据法律原则设立具体的法律规则。正如盖房子一样,设计师首先要设计房子的框架,而后再由施工人员填充材料。所以说,立法工作是一个由宏观到微观的过程。而在我国往往一部法律分为总则和分则两部分,总则表述的是该部法律的原则和目的等,而分则是法律原则的具体化,是供“法律工匠”可以操作的法律规则。事实上,从草案来看,本次立法正是采取了这样的模式。因此,研究本次立法的具体制度必然从总则开始,从法律原则开始。
第三,在审议中,委员们对草案第三条,“农民专业合作经济组织应当遵循以下基本原则:(一)成员以农民为主体;(二)以服务成员为宗旨,谋求全体成员的共同利益;(三)加入自愿,退出自由;(四)成员地位平等,实行民主管理;(五)盈余主要按照成员与农民专业合作经济组织的交易量(额)比例返还。”提出了不同意见。如有委员提出:这里规定的基本原则,第一个原则是“成员以农民为主”,我认为这个不应该作为基本原则,这是农民专业合作社的主体特点,应该把原则和特征区别开来。笔者认为这主要是由于概念不清引起的。
二、农民专业合作经济组织法基本法律原则的内涵和外延
对于什么是“农民专业合作经济组织法的基本原则”,没有现成的概念可供借鉴,因此研究这个问题首先应该从农民专业合作经济组织法的基本原则概念的界定入手,对概念的外延和内涵有所揭示。笔者认为,从逻辑学上讲,农民专业合作经济组织法的基本法律原则概念的上位概念是法律原则,容易混淆的两个概念是:合作社原则和农民专业合作经济组织法的立法原则。因此本文的主要任务是从法律原则入手,通过揭示农民专业合作经济组织法的基本原则概念的内涵和外延,并区别于合作社原则和农民专业合作经济组织法的立法原则。
农民专业合作经济组织法基本法律原则的属概念是法律原则,更上一层的属概念是原则。因此,我们首先来看这两个属概念的内涵。
(一)、原则的内涵
原则,在现代汉语中的公共含义是观察问题、处理问题的准绳。“原”,乃 “源”的古字,有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。[4]查《辞源》,无“原则”一词,证明古代汉语中无“原”与“则”的合成词,原则一词可能是近代中国在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合而产生的新词,形成“根本规则”的含义。在拉丁文中,现代汉语中“原则”一词的对应词是Principium,有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等。[5]由此可见,拉丁文中的Principium同古汉语的“原”(源),语义十分接近,二者的原始意项皆为根本、起初。前者直接引申出根本规则的意项,后者将“原”与“则”结合,形成根本规则的意项,在普通英语中,原则(Principle )主要有下列意项:(1)被接受或公开声称的活动或行为准则;(2)根本的、原初的或一般的真理,为其他真理所凭借;(3)根本的教义或信条、特别的统治性意见;(4)行为的正确准则;(5)正确行为的要求和义务的指导感;(6)行为方式采用的固定规则。普通英语中“原则”的第(1),(2)两个意项基本相同,皆表明原则是其他规则的来源和依据,是整体的基础,具有不可动摇的根本地位,是其他规则产生的依据。通过对原则一词的内涵考察可以发现,无论在汉语中还是在拉丁语或英语中,原则一词的内涵指根本准则,是其他规则产生的依据。
(二)、法律原则的内涵
在我国“法律原则”作为法理学上使用的一个概念,也同样具有“原则”的核心意项,国内学者一般这样论述法律原则:“法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”。[6] “法原则是指贯穿于法或法部门之中的用以表达某种国家意志的指导思想”。[7] “法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。[8]这些对法律原则的定义都揭示出了法律原则是法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。
在国外,梅国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出:“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则模式或模型。… …‘原则’起标准作用,即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说,原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”[9]。美国《布莱克法律词典》将“法律原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine,as of law;a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” [10]从上述考证可以看出,“原则”在法律中是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
可见,法律原则是指构成法律具体制度基础或根源的,可以作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的根本准则,是超级规则,是从具体规则归纳出的抽象东西,总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的根本准则。笔者认为,特别是在具体到一部法律中,法律原则尤其强调“从具体规则归纳出的抽象东西,总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则”的根本准则。
(三)、农民专业合作经济组织法基本法律原则的内涵和外延
农民专业合作经济组织法的法律原则与法律原则的种差是农民专业合作经济组织法。而农民专业合作经济组织法的实质是农业合作社促进法,笔者认为农民专业合作经济组织法基本法律原则的内涵是指构成农业合作社促进法具体制度基础或根源的,从具体规则归纳出的抽象东西,总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则,可以作为农业合作社促进法的法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的根本准则。
那么农民专业合作经济组织法基本法律原则包括那些内容呢?全国人大在审议中,沈春耀所说的:“为什么搞农民专业合作经济组织法,意图主要有三个:一是解决法人资格、法人地位问题;二是解决适当规范、引导问题;三是明确国家扶持政策。”笔者认为由此可以归结为两个关键问题:(一)是如何看待国际合作社原则确立我国农业合作社的基本法律原则。(二)是国家扶持政策的法律化。据此我们可以初步确定其外延包括:农业合作社的法律原则和国家扶持的法律原则。农业合作社的法律原则是指我国根据国际合作社原则并结合我国的实际以法律形式确立的农业合作社的法律原则。
三、农民专业合作经济组织法的基本原则与相关概念的比较
农民专业合作经济组织法的基本原则在使用中易于合作社原则、农民合作经济组织法的立法原则相混淆,如学者认为合作社法的原则 “是以法的形式确认下来用以指导合作社活动的基本原则”[12],因此有必要加以区分。
(一)、与合作社原则概念的比较
1、合作社原则的内涵和外延
提到合作社原则,不能不追溯至1844年成立的罗虚戴尔公平先锋社,因为在公平先锋社成立以后,才真正具有了一般性的合作社原则。这一基本原则至今仍然是国际合作社联盟共同遵守的思想基础。所谓罗虚戴尔合作社原则是指1844年在英国罗虚戴尔公平先锋社成立之后,社员们总结前人组织合作社的经验,制定了一系列不同于资本主义企业(主要指公司)的经营管理原则。现在国际上认可的是1995年国际合作社联盟制定的合作社原则,其定义是即:合作社原则是合作社将他们的价值观付诸实践的指南。其制定的原则有1、自愿和社员资格开放。2、社员民主管理。3、社员经济参与 4、自治和独立。5、教育、培训和信息。6、合作社之间的合作。7、关心社区事业。
还应该指出的是,长期以来,合作经济界对于国际合作社联盟提出的合作社原则一直存在着争议。一些专家认为,这些原则只能成为经营原则,并不具备合作经济理论自身所应有的本质规定性:可以成为流通或服务领域合作的行动纲领,但不具备普遍性。他们认为,规范的合作社原则首先应当建立在理论观念层次的基础上,从哲学的意义上理解设计合作原则,而且应当有更为广泛的涵盖面,成为各类合作社所奉行的一般原则而非某类合作社的专指原则。如原国际劳工组织(ILO)合作部部长戈伦本先生认为,合作社原则应包括:1、团结与互助协力原则;2、平等与民主的运行原则;3、非盈利原则;4、公平、公正协调原则;5、广义的文化意义上的合作教育原则。[13]再如华特金在1986的《合作原则的现在和未来》一书中提出合作社原则:1、团结一致;2、经济性;3、民主性;4、公平性;5、自由性;6、责任或义务;7、教育。[14]显然,这些学者试图提出既更具有普适性和规律性,又更符合现实经济社会环境的合作社原则。不过,由于这些更接近合作哲学思想或意识形态的原则毕竟缺乏制度可操作性,因而其影响始终弱于国际合作社联盟提出的原则。因此,本文对合作社原则的界定采用国际合作社联盟的定义。
通过以上考察,笔者认为合作社原则内涵是由合作社的价值观所决定的、一系列在经营管理方面区别于其他市场主体制度的根本准则;其外延包括:1、自愿和社员资格开放。2、社员民主管理。3、社员经济参与。4、自治和独立。5、教育、培训和信息。6、合作社之间的合作。7、关心社区事业。
2、农民合作经济组织法的基本原则和合作社原则的区别
通过以上对合作社原则的揭示,笔者认为,二者至少有以下几个方面的区别:
首先,二者的内涵不同。合作社原则是指合作社经营管理方面不同于其他市场主体的原则;而农民合作经济组织法的基本原则是指作为农业合作社促进法的法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的根本准则。
其次,二者的外延不同。合作社原则的外延包括七项与合作社经济管理有关的内容,而农民合作经济组织法的基本原则不但包括以法律认可的合作社原则,还包括国家扶持的原则。
再次,二者的法律效力不同。合作社原则是由国际合作社联盟制定的当然不具有国内法的效力;同时国际合作社联盟不是国家间组织,其没有制定国际法的权力因此也没有国际法的效力。另外,从名称上看,也仅仅是“声明”;所以不可能有国际法的效力。所以合作社原则是没有法律效力的。而农民合作经济组织法的基本原则一旦被国家立法机构所确立,即产生法律效力。
(二)、与农民合作经济组织法的立法原则的比较
1、对农民合作经济组织法的立法原则的考察
农民合作经济组织法的立法原则的属概念是立法原则。而立法原则是指“立法的基本原则或称法的制定的基本原则,是整个立法活动必须遵循的行为准则,它是立法的指导思想在立法实际工作中的具体体现”[15]所以,农民合作经济组织法的立法原则是在农民合作经济组织法的立法活动中应遵循的指导思想和行为准则。
其外延,可以用负责农民合作经济组织立法工作的全国人民代表大会农业与农村委员会委员刘振伟所总结的“立法中要把握的几个原则: 一是立法起点要高,不能落后于时代;二是要精而简,不要大而全。把合作经济组织最基本的原则确定下来条文不能太繁琐,要给改革发展留出空间。三是要准确,条文规定要明了,具有可操作性。四,是开门立法,让各方面参与讨论,集中民智。”[16]来表述。
2、农民合作经济组织法的基本原则和农民合作经济组织法的立法原则的区别。通过比较二者的区别有:
首先,二者的内涵不同。农民合作经济组织法的立法原则是在农民合作经济组织法的立法活动中应遵循的指导思想和行为准则。农民专业合作经济组织法基本法律原则的内涵是指构成农业合作社促进法具体制度基础或根源的,可以作为农业合作社促进法的法律规则指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的根本准则。
其次,二者的外延不同。农民合作经济组织立法原则的外延可以概括为:起点高、概括性强,可以操作,开门立法。农民合作经济组织法的基本原则外延则是:农业专业合作社的法律原则和国家扶持的原则。农业专业合作社的法律原则是指我国法律所确认的国际合作社原则;国家扶持的原则。
第三,二者指导的范围不同。农民合作经济组织法的立法原则的指导的是农民合作经济组织法的立法活动,是立法的指导思想;而农民合作经济组织法的基本原则则是对农民合作经济组织法的具体法律制度的制订具有指导意义。
第四,二者有效的阶段不同。农民合作经济组织法的立法原则在立法阶段有效,在立法程序结束后失效;而农业专业合作社的法律原则则是在法律颁布生效后产生法律效力。
四、结论
下载地址: 点击此处下载

水利部关于中央预算内基本建设经营性基金使用管理办法

水利部


水利部关于中央预算内基本建设经营性基金使用管理办法


颁布日期:1995.07.28



水利部关于中央预算内基本建设经营性基金使用管理办法
(1995年7月28日水利部水财[1995]278号通知发布)
第一条 为加强我部对中央预算内基本建设经营性基金的使用管理,根据财政
部《关于中央预算内基本建设经营性基金管理有关问题的通知》(财基字[1995]66
号)的规定,结合我部的实际情况,特制定本办法。
第二条 本办法适用于1995年1月1日以后水利部直接下达该项基建投资的单位
(即本办法中所指的借款单位)。
第三条 经营性基金的管理和使用,必须严格遵守国家和我部基本建设管理有
关规定,根据我部年度投资计划安排的项目,坚持有借有还和专款专用的原则。
第四条 经营性基金由借款单位统借统还。根据不同的项目,借款单位与我部
或我部授权的单位分别签订借款协议(合同)及补充协议(合同),并且要由借款
单位负责人或主管领导签字。借款单位要与各具体用款单位签订借款协议(合同)
并抄送水利部财务司一份。
第五条 资金占用费费率以财政部核定的占用费费率为准。资金占用费从我部
开户银行汇出资金日期起开始计算,结息日到12月31日,按年计算,每年计收一次
,借款单位应于下年度1月15日前将资金占用费汇入水利部财务司指定帐户。
第六条 还款期限及分年还款金额由我部根据借款单位的项目规模、建设期、
借款期限等分别确定。
第七条 借款协议(合同)及补充协议(合同)生效后,我部按照财政部核定
的用款金额,根据借款单位提供的项目进度、资金支用情况、投资完成情况,分次
将资金汇拨到借款单位在当地建设银行开设的经营性基金帐户。各借款单位负责将
资金汇拨到具体用款项目单位在当地建设银行开设的经营性基金帐户。
第八条 水利部保证尽快下达经营性基金投资计划并根据财政部分次核定的资
金尽快汇拨到借款单位。借款单位如不按规定用途使用借款,我部有权停止资金拨
付直至取消项目,并对违约使用部分收取罚金100%;如不按规定交纳资金占用费和
偿还本金,我部将从应拨付给借款单位的资金中予以扣还,对逾期未还部分收取月
息6‰的罚金。下年度不再安排基建投资。
第九条 各单位可依据本办法制定具体实施办法或细则,并报水利部备案。
第十条 本办法自1995年1月1日起实施。



文号:[水利部水财[1995]278号]


略论我国国内仲裁司法审查制度
的若干法律缺陷及其完善

徐 彦


仲裁,作为一种与诉讼并行的争议解决方式,因其具有自愿、自治、快捷经济的特点,在西方国家有着久远的发展历史,也深受当事人的欢迎。在我国,随着1995年《仲裁法》的颁布实施,我国也逐渐建立起一整套与国际接轨的仲裁制度。但在仲裁实践中,虽然根据仲裁法的规定,在全国范围内建立了百余家新的仲裁委员会,但是它们受理的案件,每年却只有一万多个。究其原因,除了仲裁这种争议解决方式尚不为民众普遍所知以及仲裁必须有仲裁协议之外,仲裁裁决的终局性不能得到充分的保障,也当是制约我国仲裁事业发展的重要因素。由于我国国内仲裁裁决从程序到实体都必须接受严格、繁琐的司法审查后方能得到法院的承认与执行,因此当事人自然不愿冒着最终仍需通过诉讼来解决争议的风险而将纠纷提交仲裁。根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定,对仲裁裁决进行司法审查,主要有撤销仲裁裁决或发回重新仲裁以及裁定不予执行这两种形式。笔者现就这两种司法审查形式所存在的若干法律缺陷作一简要论述,并以此就教于法律界的诸位同仁。
一、 撤销仲裁裁决或发回重新仲裁
1、撤销仲裁裁决或发回重新仲裁的条件
《仲裁法》第五章“申请撤销裁决”以专章规定了当事人申请撤销仲裁裁决的条件与程序。该法第五十八条规定,当事人提出证据证明裁决有该条所规定的六种情形之一的,仲裁委员会所在地的中级人民法院经组成合议庭审查核实后,应当裁定撤销。上述六种情形中,第(四)项“裁决所根据的证据是伪造的”和第(五)项“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”都直接规定了裁决所涉及的实体方面的内容,也就是说我国法院在对国内仲裁裁决进行司法审查时,不仅要审查仲裁程序是否合法,仲裁员是否公正,还要审查裁决所依据的事实是否正确。这样的规定,不仅与我国法院对涉外仲裁裁决的审查具有完全不同的标准,而且也与当今世界仲裁立法改革的发展趋势相悖,因此笔者认为应当予以修改。
首先,从当今世界各国仲裁立法的现状及发展趋势来看,各国均是增加仲裁庭的权力、减少法院的司法干预、提高仲裁效率。如美国仲裁法案中关于撤销裁决的理由,均是仲裁员有违反公正原则的情形,而不涉及裁决的事实和适用的法律问题。英国的仲裁制度历来很发达,早在1698年便颁布了第一部仲裁法。在1996年改革之前,其仲裁法允许当事人在仲裁裁决生效后,申请法院对裁决的法律要点进行司法审查,而1996年仲裁法则对这种上诉进行了很大的限制,要求双方当事人均同意才能行使这种权利,并且在任何类型的案件中,双方当事人均可事先约定放弃这种权利。联合国《国际商事仲裁示范法》第5条规定:“由本法管辖的事情,任何法院均不得干预,除非本法另有规定”,而该法在第34条“申请撤销作为对仲裁裁决唯一的追诉”中,明确规定只有仲裁程序方面的原因才能导致裁决被撤销。虽然该法只是国际商事仲裁方面的示范法,但从该法的规定也能体现出当今世界各国对仲裁只进行有限司法审查的立法态度。随着中国加入WTO与对外开放的进一步扩大,必将有越来越多的外国企业、组织和个人在我国境内投资设厂,与我国经济组织和个人发生各种形式的经济合作。而外商投资企业与我国法人、其他经济组织和个人之间的仲裁又不属于涉外仲裁,仲裁裁决的终局性不能得到很好的保障,这必然会影响外国投资者对我国法制环境的信心和我国仲裁事业的发展。
其次,从仲裁本身的特点来看,仲裁是双方当事人均自愿将争议提交仲裁庭予以解决,其目的是为了能以一种比较友好的方式,快速、经济地解决双方间的纠纷,而这都是当事人自己有权处置的事宜。从仲裁机构的选择、仲裁庭的组成到争议的审理,双方当事人均有较诉讼更大的自主权和参与权,能够就争议的事实与法律适用充分地发表自己的意见。同时既然当事人愿意采用仲裁来处理争议,一方面表明其相信仲裁的公正性,另一方面也说明当事人对仲裁裁决的终局性已有充分认识,不论事实与法律适用的正确与否,当事人都自愿接受,否则他可能就会直接选择诉讼方式解决,这也是各国法院通常不对仲裁裁决进行实体审查的原因。而我国《仲裁法》规定只对这两种因存在证据瑕疵的裁决予以撤销,既不能保证所有仲裁裁决在事实方面的正确,又严重损害了裁决的终局性原则,实为得不偿失。因此笔者认为我国仲裁法应当废除对国内仲裁裁决进行实体审查的规定。
《仲裁法》第六十一条规定,法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。但该法却未明确规定法院在何种情况下才可以通知仲裁庭重新仲裁。因此,从理论上讲法院可以以仲裁裁决在实体或者程序上存在任何瑕疵,甚至不说明任何理由即将裁决发回重新仲裁,这样极易导致法院滥用司法权。笔者曾代理过一宗仲裁案:甲公司与乙企业签订了一份药品的全国总代理销售合同,约定由甲公司在全国范围内独家代理销售乙企业所生产的某种药品。双方还约定因该合同而产生的一切争议均提交某仲裁委员会以仲裁方式解决。后在履行合同过程中,因药品质量原因,甲公司遂向该仲裁委员会申请仲裁,请求裁决合同无效,并要求乙企业赔偿损失。仲裁庭经审理作出裁决,基本支持了甲公司的仲裁请求。乙企业不服该裁决,以仲裁庭适用法律错误、认定事实不清、越权裁决等为由,向仲裁委员会所在地的某中级人民法院申请撤销原仲裁裁决。该中级法院在组成合议庭审查后,仅仅以一句“本院经审查认为,该案由仲裁庭重新仲裁为妥”,在未说明任何理由的情况下,即裁定中止撤销程序,并通知仲裁委员会在三个月内重新仲裁。这种不说明任何理由的裁定,自然引起甲公司的极大不满,但又无法通过法律途径解决,只得向各级党政机关、人大申诉,对该仲裁委员会的工作,也产生了较大的负面影响。所以笔者认为,我国的仲裁法应当明确规定对裁决发回重新仲裁的条件。从世界各国的立法来看,通常重新仲裁的条件就是能够撤销裁决的条件。如英国仲裁法允许当事人对裁决所适用的法律问题进行上诉,法院将裁决发回重审的条件就是“要求仲裁员或第三仲裁员结合法院对作为上诉主题的法律问题的意见,重新考虑”。联合国《国际商事仲裁示范法》的规定亦体现了这种原则。而美国仲裁法则是规定只有“裁决已经撤销,但是仲裁协议规定的裁决的期限尚未终了,法院可以斟酌指示仲裁员重新审问”。对照我国《仲裁法》规定的可以撤销裁决的法定条件(因第(四)、(五)项笔者认为应予废除,故不在此讨论之列),第(一)项没有仲裁协议的当然不能重新仲裁;第(六)项因仲裁员严重违背公正原则,再由其重新仲裁已不可能获得当事人的信任,且其自身也须因此而承担相应的法律责任,实际也无法再履行职责,所以也不可能重新仲裁;在第(二)项中,如果提交仲裁的全部事项均不属于仲裁协议的范围或者是仲裁委员会无权仲裁的,自然不应当重新仲裁,但如果只有部分事项不属于仲裁协议的范围或者是仲裁委员会无权仲裁,且该部分事项与裁决的其他事项是可分的,则应可以由仲裁庭重新仲裁予以更正;在第(三)项中,如果仲裁庭的组成违反法定程序,而重新仲裁应由同一仲裁庭进行,则这种违法情形已无法通过重新仲裁来改变。但对于仲裁的程序违反法定程序或仲裁规则的,如当事人未能在仲裁规则规定的期限内得到开庭通知,或者是对对方当事人提交的证据未能质证的,则可以由仲裁庭重新进行仲裁,给予其充分的准备时间和质证机会,以此来改正程序上的错误。综上,笔者认为《仲裁法》第六十一条应修改为“人民法院受理撤销裁决的申请后,认为具有下列情形之一的,可以通知仲裁庭重新仲裁,并裁定中止撤销程序。(一)裁决的部份事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(二)仲裁的程序违反法定程序或者仲裁规则,可能影响公正裁决的。”除上述两种情形外,法院不应当将裁决发回重审,以免影响裁决的终局性原则或者过于拖延撤销裁决程序。
对于《仲裁法》第六十一条的规定,在实践中还有一个亟待明确的问题,即重新仲裁是由原仲裁庭进行还是另行组成新的仲裁庭进行。各地仲裁委员会往往是另行组成新的仲裁庭进行,如笔者所在地的仲裁委员会即是。但笔者认为这样的做法,不仅违悖了立法原意,而且也与该条的明文规定相冲突。首先,法律之所以允许法院将裁决发回重新仲裁,是由于裁决存在某些方面的瑕疵,所以法律给予仲裁庭一个改正的机会,这样一方面能够保证裁决更加公正与正确,另一方面也能在尊重当事人意愿的基础上,只针对裁决存在瑕疵的部分重新审理,使纠纷得以迅速解决。如前文所述的英国和美国的仲裁法均是规定由原仲裁员进行重新审问。而一旦另行组成仲裁庭重新仲裁,则双方当事人必须将已经进行过的仲裁程序全部重新进行一次,这必然会大大拖延解决纠纷的时间,增加双方当事人的经济负担,仲裁制度的优越性也就荡然无存。其次,单从条文字面来理解,也是应该由原仲裁庭重新仲裁。《仲裁法》第六十一条规定“……可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁……”。由于仲裁庭并非一个常设机构,每个案件的仲裁庭都是由当事人在仲裁程序开始时自行选择组成的,如果是另行组成仲裁庭予以仲裁,则在法院通知重新仲裁时该仲裁庭根本就不存在,法院怎么可能通知一个并不存在的“仲裁庭”重新仲裁呢?在实践中法院只能通知仲裁委员会重新仲裁,但这样是不符合该条的明文规定的。同时第六十一条还规定“仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序”,如果是另行组成仲裁庭仲裁,则不论重新仲裁的裁决与原裁决是否相同,该仲裁庭都不可能对一个自己尚未审理的案件拒绝仲裁,法律作出如此规定就会变得没有任何意义。因此笔者认为重新仲裁依法应由原仲裁庭进行。
2、撤销仲裁裁决或发回重新仲裁的程序
在我国的立法与司法实践中,长期以来都存在着较为严重的“重实体、轻程序”的现象,这一点从《仲裁法》关于撤销裁决的程序规定中亦可得见。该法仅仅规定了当事人申请撤销裁决的期限和法院作出裁定的期限,以及法院应当组成合议庭予以审查,而对于合议庭应当按何种程序进行审查、是否需要开庭、被申请人是否有权知晓申请人的理由、对其提交的证据能否进行质证、是否有权向合议庭陈述意见和提出反驳对方的证据等内容均未涉及,最高人民法院对此也没有任何明文规定。在实践中,有的被申请人根本没有机会参与合议庭的审查程序,只能被动地接受法院的裁定,更无权提出上诉或要求复议。因此被申请人在撤销裁决程序中始终处于一种极为不利的地位,而法院这样单方面作出的裁定,也很难让其信服。笔者认为,只能通过严格、规范的程序,让双方当事人均能充分就裁决所涉及的问题向合议庭陈述意见、提交证据,才能保证法院裁定的客观公正。因此笔者认为,应将《仲裁法》第五十八条第二款修改为“人民法院对于当事人提出的申请撤销裁决的案件,应当组成合议庭,按照民事诉讼法规定的第一审普通程序进行审查,但本法另有规定的除外。经合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。”
对于《仲裁法》第六十一条规定的重新仲裁的程序,笔者认为同样存在若干立法缺陷,在实践中可能造成执法上的混乱。第一、该条只规定法院可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,却未明确仲裁庭是应当在法院规定期限内开始重新启动仲裁程序还是必须在规定期限内重新作出仲裁裁决。以前文所述笔者所代理的案件为例,法院要求仲裁委员会在“在接到本通知书之日起三个月内重新仲裁”。如果是要求仲裁庭在三个月内重新作出裁决,则由于案情的原因,仲裁庭很难在期限内完成,而法律也未规定倘若仲裁庭不能按期完成的应承担何种法律责任;如果是要求仲裁庭在三个月内开始重新启动仲裁程序,则可能会给法院的审查程序带来不便,这点笔者将在下文中再作详细论述。第二、该条规定仲裁庭拒绝重新仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序,却未规定仲裁庭同意重新仲裁的,法院应如何处理,这就可能给法院的审查程序造成不便。如果法院一直裁定中止撤销程序,则由于案件本身的仲裁程序,可能需要相当长的时间。对重新仲裁的结果,当事人可能均予以接受,也可能原申请人仍然不服,继续申请撤销,还可能是原被申请人不服,亦向法院申请撤销裁决,对于这样的案件,法院应何时终止撤销程序呢?对当事人重新申请撤销裁决的,法院是应当作为一个新的案件,还是继续原来的撤销程序呢?如果是作为一个新的案件,法院就必须首先解决何时终止原撤销程序的问题;如果是继续原来的撤销程序,则在原被申请人申请撤销裁决时法院就会遇到法律上的障碍,因为在同一个案件中,申请人与被申请人是不能互相更换的。第三、《仲裁法》没有规定对于重新仲裁的裁决,当事人再次申请撤销时,法院能否第二次或多次发回重新仲裁。对此笔者认为,当事人之所以愿意选择仲裁解决争议,很大程度上是由于仲裁的快速与经济。如果允许多次发回重新仲裁,不仅会大大拖延当事人解决争议的时间,增加其经济负担,而且当事人也无法再通过诉讼来解决争议,因此立法应当限制重新仲裁的次数。综上,笔者认为《仲裁法》应增加规定:“人民法院通知仲裁庭重新仲裁的,仲裁庭应当在30日内开始重新仲裁。仲裁庭拒绝重新仲裁或者在30日内没有开始重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。仲裁庭已经开始重新仲裁的,人民法院应当裁定终止撤销程序。重新仲裁以一次为限。当事人提出证据证明仲裁庭重新作出的裁决仍然具有本法规定的可以撤销裁决或者可以重新仲裁的情形之一的,人民法院经另行组成合议庭审查核实后,应当裁定撤销。”
二、 裁定不予执行
根据我国《仲裁法》的有关规定,仲裁裁决一经作出即发生法律效力,一方当事人不履行裁决的,另一方当事人可以向被申请人住所地或被执行财产所在地的人民法院申请执行。但是裁决最终能否被执行,却还必须再一次接受执行法院从程序到实体、比撤销裁决更为严格的司法审查。《仲裁法》第六十三条规定,一旦被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实后,即裁定不予执行裁决。对本国仲裁机构所作的裁决,法院不仅可予撤销,而且可以不同理由裁定不予执行,这样的规定在各国的仲裁立法中都是极为罕见的。对比《仲裁法》第五十八条撤销裁决与《民事诉讼法》第二百一十七条第二款裁定不予执行的区别,就不难看出我国允许法院裁定不予执行裁决的立法缺陷。
第一,有权作出裁定的主体不同。撤销裁决的裁定只能由仲裁委员会所在地的中级人民法院作出,而不予执行的裁定却是由被执行人住所地或被执行的财产所在地的人民法院作出,即全国几千家基层人民法院均有权裁定不予执行仲裁裁决。如果结合我国基层法院法官素质现状、司法公正尚不能充分实现以及地方保护主义等现实因素,则如何保证法院裁定的公正与正确,将成为当事人在将争议提交仲裁前所不得不再三考虑的重要问题,当事人也甚至会因此而放弃仲裁。
第二,两者对裁决进行程序审查的条件又是完全相同的。《仲裁法》第五十八条(一)、(二)、(三)、(六)项的规定与《民事诉讼法》第二百一十七条第二款(一)、(二)、(三)、(六)项几乎完全一样。允许不同层级的法院以相同的理由分别裁定撤销裁决或裁定不予执行,除了给裁决中败诉的当事人以合法的借口拖延执行外,笔者认为没有任何实质意义。
第三,对于《民事诉讼法》第二百一十七条第二款第(四)项“认定事实的主要证据不足的”和第(五)项“适用法律确有错误的”,允许执行法院对裁决的事实与法律适用均进行审查,笔者则认为更不合理。第一,法院本就不应当对裁决进行实体审查,对此笔者在前文已作详细论述。第二,单就立法本身而言,《民事诉讼法》的规定等于赋予基层法院比中级法院更大的权力,这与法院的层级设置与司法监督的原则也是相冲突的。《民事诉讼法》之所以作如此规定,盖是因为我国的《民事诉讼法》是1991年颁布实施的,当时既没有《仲裁法》,也没有现代意义上的仲裁制度。当时国内的仲裁委员会均隶属于政府部门,其对争议进行仲裁,并不需要当事人之间订立仲裁协议,裁决也不具有终局效力。因此《民事诉讼法》的规定,实际上是赋予司法权对行政权进行监督的权力。而在制定《仲裁法》时,由于是在我国第一次建立一种全新的仲裁制度,没有实际经验可供借鉴,《民事诉讼法》的规定也就全部得以保留。但随着我国仲裁事业的发展,这样立法的弊端已越来越明显地显现出来。例如全国一百多家仲裁委员会,每年受案总数不过万余件。而中国国际经济贸易仲裁委员会自1995年至今,每年平均受案700多件,最高达900多件,成为当今世界上最繁忙的仲裁机构,这与我国对涉外仲裁只进行特定的程序审查,并且最高人民法院对撤销或不予执行涉外裁决建立了严格的事前报告制度恐怕不无关系。因此笔者认为应当废除《民事诉讼法》第二百一十七条的规定,将撤销裁决作为司法审查的唯一途径,并明确规定仲裁裁决与法院判决具有同等的法律效力,应当按照《民事诉讼法》关于执行程序的规定予以执行。

参考文献

(1) 唐厚志 王生长著 《中国的仲裁》;
(2) 郭树理著 《西欧国家晚近仲裁立法改革述评----以英国、比利时、瑞典为例》
(3) 1979年、1996年英国仲裁法
(4) 美国仲裁法案
(5) 联合国《国际商事仲裁示范法》


(作者单位 广东恒益律师事务所)